《建工解释二》私法意思自治条款的广度与深度——基于具体条款的逐条规范分析

摘要：意思自治作为私法体系的核心基石原则，贯穿民事合同的设立、履行与终止全过程。不同于普通民事合同，建设工程施工合同兼具契约自由的私法属性与公共安全规制的公法属性，始终处于“自治自由”与“公共管控”的平衡张力之中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）以问题为导向，构建了“尊重私法自治、严守规制边界”的双重适用逻辑，对建设工程领域的意思自治原则进行了细化深化与合理重塑。本文立足“放活市场、规范秩序”的司法理念，以“尊重自治”与“划定边界”双向维度为核心主线，对《建工解释二》核心条款进行逐条规范解读，系统阐释司法解释对私法自治的适用尺度与规制边界，厘清建设工程领域意思自治的司法适用规则，为司法实务、工程结算、合同合规等相关工作提供精准、规范的裁判与适用参考。

关键词：建工解释二；意思自治；契约自由；逐条规范分析；司法规制

一、引言：意思自治在建设工程领域的特殊适用张力

意思自治是私法领域的根本性、基石性原则，是民事主体自主处分民事权利、构建民事法律关系的核心准则。《民法典》第五条明确规定，民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，自主设立、变更、终止民事法律关系。据此，合同当事人依法享有缔约与否、选择缔约相对人、确定合同权利义务的自主决定权，司法机关原则上应当尊重当事人的真实意思表示与合法缔约安排，审慎介入当事人的契约自治范畴。

但建设工程行业的特殊性，使得意思自治原则在此领域无法绝对适用，形成了独特的法律适用张力。建设工程施工合同不仅关乎发包人与承包人的私人财产权益，更直接关联工程质量安全、社会公共利益、建筑市场公平竞争秩序，以及农民工弱势群体权益保障等公共议题，天然具备“私法契约+公共规制”的双重属性。正因如此，《建工解释二》的制定始终坚守“既放得活、又管得好”的核心导向，在激活建筑市场契约自由、尊重市场主体自主安排的同时，严守公共利益与法律底线。

最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在司法解释答记者问中明确阐释了这一立法内核，强调司法既要充分尊重市场自治、鼓励市场交易，也要通过规则规制防范行业乱象、守住公共安全底线。中国建筑业协会陈太祥亦指出，《建工解释二》实现了与《民法典》私法规则的体系自洽，既固化了司法实践中成熟的裁判规则，又突破了传统审判逻辑，构建了适配建筑行业发展的新型裁判规范体系。

《建工解释二》全文共计23条，采用实务问题导向的立法体例，形成了“合同效力认定—主体责任划分—工程价款结算—特殊权益保护”的递进式规范逻辑。本文以“尊重私法自治的广度、划定自治边界的深度”为双重分析维度，对司法解释中涉及意思自治原则的核心条款进行逐条规范解析，厘清建设工程领域意思自治的适用范围、例外情形与规制尺度。

二、尊重自治维度的条款分析：私法契约自由的适用广度

《建工解释二》多数条款延续了私法鼓励交易、尊重合意的核心精神，在法律框架内最大限度认可当事人的缔约合意、风险安排与权利处分行为，充分释放建筑市场的自治空间，彰显了私法意思自治的适用广度。

（一）第1条：必须招标项目合同效力的动态认定规则

条款要旨：建设工程合同订立时，项目属于法定必须招标范畴，当事人未履行招标程序订立合同，但起诉时项目已退出必须招标目录的，人民法院不得仅以未招标为由认定合同无效。

意思自治适用体现：本条核心确立了建设工程合同效力的动态补正规则，深度践行鼓励交易原则与私法自治精神。招标投标制度的核心目的是规范公共资源交易秩序、保障公共利益，而项目招标属性随国家政策与市场调控动态调整。司法解释摒弃了“一刀切”的无效认定标准，顺应政策调整与市场发展趋势，认可合同效力的事后补正。

该规则有效规避了当事人利用政策变动恶意主张合同无效、谋取不当利益的逆向激励问题。正如陈宜芳庭长所言，机械依据缔约时的招标规则认定合同无效，既背离国家政策松绑、激活市场活力的改革导向，也会随意否定市场交易成果、损害交易安全。本条通过动态效力认定，在坚守招投标制度底线的基础上，最大限度尊重当事人的缔约合意，维护民事法律关系的稳定性。

（二）第9条：固定总价合同的价格风险自负规则

条款要旨：建设工程施工合同约定固定总价结算方式的，当事人不得因工期内人工费、主材价格大幅波动主张调整工程价款；但当事人另有书面约定或符合情势变更法定情形的除外。

意思自治适用体现：本条确立的价格风险自负原则，是尊重当事人缔约真实意思的必然结果。固定总价结算条款是承包人在充分研判市场行情、工期风险、价格波动的基础上作出的商业决策，双方合意确定的结算方式，属于当事人自主的风险分配安排，司法原则上不予干预。

学界观点指出，本条将工期内正常的价格波动风险划归为承包人的商业风险，仅以当事人另行约定或法定情势变更作为例外情形。条款中的“当事人另有约定”充分凸显了意思自治的优先适用地位：若双方在合同中预设调价机制，或履约过程中达成调价补充协议，应当优先遵从当事人的合意安排。据此，私法自治、司法谦抑是固定总价合同价款调整的核心裁判准则。

（三）第10条：未完工固定总价工程的比例折算结算规则

条款要旨：固定总价合同解除后，已完工工程质量合格，且双方未约定未完工程结算方式、无法达成协商一致的，人民法院可参照工程所在地住建部门的计价标准，核算已完工工程占总工程的价款比例，结合合同约定固定总价确定应付工程价款。

意思自治适用体现：本条实现了私法自治尊重与实质公平原则的有机平衡。固定总价条款是当事人的合意成果，应当得到基本尊重，但工程未完工情形下直接适用整体固定总价，将导致权利义务严重失衡、显失公平。

对此，司法解释创设比例折算法，以当事人约定的固定总价为核心基数，结合法定计价标准按进度折算价款，既避免了当事人缔约合意完全落空，解决了未完工程的结算难题，又通过司法微调实现双方权利义务的对等。该裁判思路清晰公允，既坚守了意思自治的核心地位，又通过规则修正弥补了单一自治规则的适用缺陷。

（四）第11条：无效合同折价补偿的合意参照规则

条款要旨：《民法典》第793条第1款规定的“参照合同约定支付工程价款”，参照范围涵盖合同约定的价款金额、计价方式、付款期限、价款调整规则、结算流程等全部核心条款。

意思自治适用体现：本条细化了无效建设工程合同的折价补偿规则，确立了清算条款相对独立的司法适用逻辑，充分尊重当事人的缔约合意。合同无效仅意味着合同效力自始瑕疵，但当事人缔约时针对工程计价、结算、付款的合意安排，是双方基于真实意思作出的利益预判，具备合理的参照价值。

该规则不仅衔接了《民法典》的立法精神，更具备极强的实务价值：通过参照当事人原有合意确定补偿标准，有效规避了工程造价司法鉴定带来的诉讼成本增加、审理周期延长等问题，在合同无效的前提下，最大限度保全了当事人缔约时的真实意思，实现了私法自治的延伸适用。

（五）第12条：无效合同折价补偿清算协议的效力认定

条款要旨：建设工程施工合同无效，工程质量合格的，发包人与承包人就折价补偿事宜达成的清算协议合法有效，一方主张按照协议确定权利义务的，人民法院应予支持；转包、违法分包情形可参照适用本规则。

意思自治适用体现：本条将意思自治原则延伸适用于无效合同的后续清算环节，认可当事人事后权利处分行为的法律效力。基础施工合同因违法情形无效后，双方就工程折价补偿达成的清算协议，属于独立的债权债务清理约定，不受原合同效力的拘束。

最高法明确指出，该条款的核心法理在于尊重当事人的意思自治与权利处分自由，通过认可事后清算合意的效力，一次性化解工程结算纠纷、减少当事人诉累。即便原合同存在效力瑕疵，当事人针对既存利益关系、债权债务的自主处置合意，仍具备司法保护的正当性，充分体现了私法自治贯穿合同全生命周期的适用逻辑。

（六）第21条：优先受偿权起算节点的协商变更规则

条款要旨：施工合同约定明确的工程款支付期限，因工期顺延等客观事由，当事人协商变更付款日期的，承包人主张以变更后的付款日期作为建设工程价款优先受偿权的起算节点，人民法院应予支持。

意思自治适用体现：本条明确认可当事人协商变更合同核心条款的法律效力，保障当事人的履约合意与权利调整自由。司法实践中，工期顺延、工程变更、政策调整等客观因素常导致原定付款期限无法履行，若机械适用原合同约定计算优先受偿权期限，将直接损害承包人的合法权益，造成实质不公。

司法解释通过允许当事人协商变更付款节点、对应调整权利起算期限，既尊重了当事人履约过程中的真实合意变更，恪守了私法自治原则，又修正了机械司法的弊端，实现了契约自由与实质公平的有机统一。

三、规制维度的条款分析：私法自治的边界适用深度

意思自治并非绝对自由，建设工程领域的公共属性决定了契约自由必须受到必要规制。《建工解释二》在充分尊重市场自治的同时，通过多项条款划定私法自治的适用红线，明确当事人合意不得违反法律强制性规定、不得损害公共利益与第三人合法权益，精准界定了意思自治的边界深度。

（一）第2条：先行实质性谈判与串通投标的合意否定规则

条款要旨：招投标程序中，招标人、投标人在中标前就工程范围、工程价款等实质性内容先行谈判，且该投标人最终中标的，人民法院应当依据《招标投标法》规定认定中标合同无效。

意思自治边界：当事人私下达成的实质性合意，若突破招投标法定程序，将严重破坏建筑市场公平竞争秩序、损害其他投标人的公平缔约权利，同时极易引发工程质量隐患、扰乱全国统一建筑市场秩序，损害社会公共利益。

此类情形下，当事人的合意看似出于自愿，实则是以意思自治为名规避法律强制性规定，不具备私法保护的正当性。司法解释通过否定案涉合同效力，明确公法规制优先于私法自治的适用规则，维护招投标制度的严肃性与公信力，筑牢建筑市场的公平竞争底线。

（二）第3条：挂靠资质协议的效力否定与管理费规制

条款要旨：建筑施工企业出借资质、允许他人以本企业名义承揽工程的，资质借用协议依法认定无效；出借资质企业主张约定的资质使用费、管理费的，人民法院不予支持。

意思自治边界：挂靠资质协议虽由双方自愿签订，但协议内容违反《建筑法》第二十六条关于禁止出借施工资质的效力性强制性规定，直接关乎工程质量安全与社会公共利益。私法意思自治无权突破法律明文禁止性规则，违法合意无法产生合法民事权利。

该条款从根源上否定了挂靠行为的合法性，明确违法交易项下的收益不受司法保护。业内评价指出，本条规则对整治建筑行业挂靠乱象、规范市场准入秩序、厘清行业交易规则具有重要规制价值，彻底划定了“自治不得违法”的法律红线。

（三）第13条：审计结算条款的司法规制与权利制衡

条款要旨：合同约定以审计、评审结论作为结算依据的，若非因承包人原因导致审计结论未在合理期限内出具，或审计结论明显背离合同约定标准的，承包人有权申请司法鉴定；审计最长合理期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年；合同未约定审计结算条款的，不得强制以审计结论确定工程价款。

意思自治边界：当事人约定“以审计为准”的结算条款，形式上体现了契约自由，但绝对适用该条款极易导致意思自治异化，成为发包人拖延结算、恶意拖欠工程款的工具，实质损害承包人的合法财产权益。

本条构建了“尊重约定+有限干预”的双重规则：以尊重当事人审计结算合意为原则，以司法介入审查为例外，防止权利滥用。该规则既契合《保障中小企业款项支付条例》禁止强制审计结算的立法精神，也通过明确一年最长审计期限、司法鉴定兜底规则，实现了对私法自治的合理规制，平衡了发包人与承包人的利益。

实务要点：当事人在订立工程合同时，若约定审计结算条款，应当明确审计启动流程、办理期限、逾期后果，严格把控一年最长合理期限，规避审计久拖不决导致的工程款回款风险。

（四）第17条：优先受偿权的范围限缩规制

条款要旨：承包人主张对发包人原因导致的停工、窝工损失享有工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

意思自治边界：工程停工、窝工损失属于违约损害赔偿范畴，并非工程价款本身。若允许承包人对该部分损失享有优先受偿权，将不当扩张优先权的适用范围，过度优先保护承包人利益，挤压发包人其他债权人的受偿空间，损害市场交易安全与债权公平受偿秩序。据此，即便当事人就此达成合意，亦因违背优先权制度立法初衷而不予认可，明确了意思自治不得突破法定权利边界。

（五）第18条：优先受偿权折价协议的公允性限制

条款要旨：发包人与承包人订立工程折价协议以行使优先受偿权的，需满足四项法定要件，其中核心要求为折价金额与工程实际价值基本相当。

意思自治边界：工程折价协议是当事人自主处分权利的合意结果，但自由处分并非毫无限制。若折价价格显著低于工程实际价值，极易引发发包人与承包人恶意串通、低价处置工程资产的情形，变相转移责任财产、损害抵押权人及其他普通债权人的合法权益。

最高法明确，公允折价要件的设立，旨在通过司法规制矫正意思自治的滥用风险，杜绝恶意串通损害第三人利益的行为。该规则明确：涉及第三方合法权益的民事合意，必须坚守公允合理原则，私法自治不得成为侵害他人权益的工具。

（六）第19条：工程款债权转让的优先受偿权审慎认定

条款要旨：建设工程价款债权受让人主张工程优先受偿权的，人民法院需综合审查工程竣工验收状态、价款结算情况、债权转让合同效力、转让款支付事实等多项要素，审慎作出裁判。

意思自治边界：债权转让是民事主体自主处分债权的自治行为，但其附带的工程优先受偿权具备法定担保属性，关乎抵押权人、其他债权人的切身利益。若无限制认可债权转让对应的优先权转移，极易催生虚假债权转让、空转套利的行业乱象，徒增交易成本、损害市场信用秩序。

本条通过多要素审慎审查规则，对债权转让的自治行为进行合理规制，既尊重合法有效的债权处分合意，又杜绝当事人利用意思自治规避债务、损害第三人权益，实现了自治自由与市场秩序的平衡。

（七）第20条：优先受偿权的物上代位延伸适用

条款要旨：建设工程发生毁损、灭失、被征收等情形的，承包人有权就对应的保险金、赔偿金、补偿金主张工程价款优先受偿权。

意思自治适用与边界平衡：本条参照担保物权物上代位的核心原理，将优先受偿权的效力延伸至工程替代价值范畴，是对承包人合法权利的优先保护。该规则并未突破私法自治边界，而是在法定框架内完善权利保护体系，既尊重了工程价款优先权的法定属性，又通过规则细化保障了承包人的固有权益，实现了规制前提下的自治赋能。

四、意思自治的边界坐标：规范适用综合分析框架

通过对《建工解释二》核心条款的双向维度解析，可系统归纳出建设工程领域私法意思自治的司法适用边界与裁判逻辑，形成清晰的规范化适用框架，具体如下表所示：

综上，《建工解释二》构建了清晰、稳定、可落地的司法适用逻辑：私法意思自治是建设工程合同纠纷审理的基本原则，只要当事人的合意不违反法律强制性规定、不损害社会公共利益、不侵害第三人合法权益、不被用作权利滥用的工具，司法机关即充分尊重、依法保护；一旦当事人的契约合意逾越上述法定边界，损害公共秩序或他人权益，司法将及时介入、依法规制，实现“放活市场”与“规范秩序”的有机统一。

五、对建筑企业的司法实务启示

基于《建工解释二》意思自治的适用规则与规制边界，建筑企业在合同缔约、履约、结算全流程中，应当主动把握自治空间、严守法律底线，规避合规风险、保障自身合法权益，具体实务启示如下：

（一）充分利用私法自治空间，主动保障自身权益

第一，重视事后结算与清算协议的签订。在合同无效、解除或工程竣工后，发包人与承包人应积极协商达成书面折价补偿协议、结算协议。根据第12条规则，该类清算协议具备独立法律效力，一经签订即对双方产生拘束力，可一次性固定权利义务、化解后续争议，大幅降低诉讼风险与维权成本。

第二，善用合同协商变更机制。工期顺延、工程变更、政策调整等客观事由导致原定付款期限无法履行的，企业应主动与发包人协商签订书面补充协议，变更工程款支付节点，依据第21条规则调整优先受偿权起算时间，避免因期限经过丧失法定优先权，守住核心债权保障权利。

第三，主动预设合同调价机制。在固定总价合同缔约阶段，针对人工费、主材价格大幅波动等市场风险，明确约定专项调价条款、风险分担规则与调整流程，借助第9条“另有约定”的例外规则，突破固定总价的风险限制，合理分摊商业风险。

（二）严守法律规制底线，杜绝违规自治行为

第一，彻底摒弃挂靠经营模式。根据第3条规定，资质挂靠协议绝对无效，约定的管理费、资质使用费均不受司法保护，同时挂靠行为还会引发行政处罚、工程质量追责、连带赔偿等多重法律风险，企业应规范资质使用与承揽流程，杜绝违规挂靠。

第二，规范优先受偿权折价行使流程。企业通过折价方式行使工程优先受偿权时，需确保折价价格与工程市场实际价值基本相当，留存价值评估、协商沟通等佐证材料，避免因折价不公被认定为恶意串通，导致折价行为无效、权益受损。

第三，防范审计结算条款适用风险。合同约定“以审计为准”结算的，必须在合同中明确审计启动程序、办理期限、逾期结算规则，严格把控“提交结算文件后一年”的法定最长时限，若因发包方原因导致审计久拖不决，及时通过司法鉴定方式固定工程价款，避免工程款长期拖欠无法追偿。

《建工解释二》转包与违法分包条款逐条解读及构建的法律逻辑自洽体系

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