国浩视点 |《建工解释二》重点条款实务解析与合规指引

(一) 核心条款要点

不再聚焦于“黑白合同”和“变相让利”导致的施工合同无效问题，而是转向了招投标程序的合规性。

1.效力补正：合同订立时虽属必须招标项目，但起诉时若已不再属于必须招标范围，法院不应仅以未招标为由认定合同无效。

2.串标无效：在确定中标人前，双方就工程范围、价款等实质性内容进行谈判且该投标人中标，或“先定后招”（先签约后补招标程序）的，中标合同无效。

(二) 主体实务影响

1.对发包人：合同效力更稳定且有了事后补救的机会，这对发包人比较有利。它意味着如果国家政策调整导致项目不再强制招标，发包人此前未经依法招标、直接发包的合同效力将得到“挽救”，能够有效避免因招投标程序瑕疵而导致合同无效，进而降低项目烂尾和发包人被追责的法律风险。

2.对承包人：发包人不能再用“先定后招”的方式锁定承包人，否则中标合同无效；而承包人若配合此类行为，即使中标，合同也面临自始无效的风险，工程款主张将变得被动。

(三) 合规建议

1.对发包人：应重新审视所有招标流程，避免“先定后招”。对于历史遗留的应招标而未招标的项目，应充分评估当前政策环境，判断是否有机会依据新规“重启”合同效力。

2.对承包人：将招投标合规提升到核心风控层面。在投标前，不得与发包人就实质性内容进行私下磋商。

(一) 核心条款要点

1.所有关于“挂靠”、资质借用的协议均为无效，法院不支持有关资质借用费、使用费等的主张。

2.如工程质量不合格，借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业应对发包人承担连带赔偿责任。

3.例外情形：发包人自始明知“挂靠”并同意施工的，借用资质的单位或者个人可直接向发包人主张折价补偿。

(二) 主体实务影响

1.对于出借资质的建筑施工企业：主张出借资质收益已于法无据，却仍须对因借用资质的单位或者个人施工导致的工程质量问题承担连带责任。凭出借资质取得盈利的模式已被终止。

2.对于借用资质的单位或者个人：虽无需向出借资质的建筑施工企业支付借用资质的相关费用，但因资质借用协议自始无效，从而导致在发包人对借用资质不知情的情况下，仅能参照其与出借资质的建筑施工企业就支付工程款项的约定请求支付折价补偿款，维权门槛大幅提高，同时，还须依法承担建设工程施工质量不合格的连带责任。

3.对发包人：如对借用资质不知情，可拒绝借用资质的单位或者个人向其提出的支付相应折价补偿款的要求，且如施工质量不合格，可同时要求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带赔偿责任，维权及执行保障更强。如发包人明知存在借用资质情形的，则须依法承担向借用资质的单位或者个人直接支付折价补偿款的责任。

(三) 合规建议

1.建筑施工企业应彻底终止出借资质业务，杜绝违法“挂靠”合作。同时，严格保证施工质量，妥善保管工程项目质量管控材料，降低连带赔偿风险。

2.发包人应尽审慎审查义务，在招投标、合同签订及履约过程中，必须对承包人的资质、工程项目人员组成等进行审慎审查，并保留相关证据材料，以防被认定为“应当知道”，阻断借用资质的单位或者个人的直诉路径。

(一) 核心条款要点

新规废止原司法解释泛化的直诉规则，严格区分责任主体、严守合同相对性原则。

1.接受转包或者违法分包的单位或者个人：仅能参照转包或者分包合同请求转包人、违法分包人支付折价补偿款；关于请求无合同关系的发包人支付工程款、赔偿损失的主张，一律不予支持。

2.借用资质的单位或者个人：仅在发包人签约时明知存在借用资质的前提下，方可突破合同相对性向发包人主张权利；若发包人善意不知情，借用资质的单位或者个人即无权直诉发包人。

3.行使代位权成为“实际施工人”保留的维权救济途径：若转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业怠于向发包人主张到期工程款债权，导致“实际施工人”债权无法实现的，“实际施工人”可依据《民法典》有关代位权的规定，向发包人行使代位权。

(二) 主体实务影响

1.对发包人：是利好，可有效避免被无缘无故起诉。依据该规定，发包人将不再被动卷入纠纷。依据旧规，发包人常因“实际施工人”的起诉，被迫卷入主张工程款的纠纷中，并需在欠付承包人工程款的范围内承担责任。新规施行后，发包人可有效阻断此类诉讼，不必再被与自己无合同关系的转包、分包、借用资质等环节的欠款纠纷所累。

2.对转包或者违法分包的单位或者个人：责任“锁定”，风险加大。因转包或者违法分包的单位或者个人与“实际施工人”存在直接合同关系，新规将其明确规定为“实际施工人”主张折价补偿款的唯一相对方。这意味着，“实际施工人”无法再向发包人施压，转包或者违法分包的单位或者个人需直接面对并解决与“实际施工人”的工程款纠纷。

3.对接受转包或者违法分包的单位或者个人：维权路径发生实质性改变，只能向与其有合同关系的转包或者违法分包的单位或者个人主张权利，依据旧规追加发包人主张权利的路径被新规严格“封死”。

(三) 合规建议

1.对发包人：对于合同管理仍须谨慎，审慎审查承包方是否存在转包、违法分包、出借资质的情形。虽然本条规定阻断了“实际施工人”起诉发包人的直接诉权，但如果“实际施工人”通过行使代位权向发包人主张权利，发包人仍可能会涉诉。

2.对承包人：须依法依规进行工程管理，避免转包、违法分包，并确保与“实际施工人”所签合同条款的清晰、全面，防范法律风险。

3.对于接受转包或违法分包的单位和个人：必须严格遵守相关约定，并确保在合同中全面体现涉及切身利益的条款和规则，及时保存与承包人之间有关施工进度、结算、付款等的全部证据。

(一) 核心条款要点

该条规定为农民工工资权益保护开辟了一条明确、可直接援引的司法救济路径，将《保障农民工工资支付条例》中的行政保障措施转化为可诉的民事权利。参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条，直接请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或清偿拖欠的农民工工资，人民法院依法予以支持。农民工讨薪不受合同相对性、转包、违法分包、“挂靠”、合同无效等限制，可直接起诉建设单位、施工总承包单位、分包单位等，其他各主体间的工程款结算争议不得对抗农民工工资支付义务。

(二) 实务影响与合规建议

1.对施工总承包单位：本条将《保障农民工工资支付条例》中施工总承包单位的先行清偿责任司法化，施工总承包单位由此成为本规定影响最直接的责任主体，这意味着，施工总承包单位必须将农民工工资支付风险纳入严管环节，不能再以“工程款已按约支付给分包单位”为由完全免责。若分包单位拖欠农民工工资，施工总承包单位负有先行清偿的法定义务，然后再依法向分包单位追偿，其资金压力和风险管理成本显著升高。

2.对发包人（建设单位）：该条援引的《保障农民工工资支付条例》第二十九条明确了建设单位在未结清工程款范围内对施工总承包单位拖欠农民工工资的先行垫付责任。一旦发生欠薪纠纷，农民工可以直接起诉建设单位要求先行垫付。这将强制建设单位更加审慎地履行对施工总承包单位按时足额发放农民工工资的监管义务，否则将面临被诉风险。

3.对分包单位等：作为农民工的直接用人单位，分包单位始终是支付农民工工资的第一责任主体，该条规定并不会免除其法定的支付义务。一旦拖欠农民工工资，即使施工总承包单位或建设单位先行垫付后，也必然会向其追偿。

4.对农民工而言：相较于过去复杂且易被击破的“代位权”或“实际施工人”维权路径，该条规定为农民工“讨薪”提供了更加清晰、明确且门槛更低的诉讼思路。农民工不再需要证明复杂的转包关系、违法分包或发包人是否欠付工程款，只要依据现行法规，即可直接起诉建设工程链条上的相关责任主体，要求其在法定义务范围内支付工资，极大降低了农民工的维权成本和举证难度。

(一) 核心条款要点

这五条规定主要解决以下问题：第一，在约定固定总价的建设工程施工合同履行中，承包人能否以材料涨价为由要求增加工程款。第二，未完工的工程在解除施工合同后，如何公平计算已施工部分价款。第三，建设工程施工合同无效后，哪些合同条款可以作为“参照”依据及双方自行协商达成的结算协议是否受法律保护。第四，遏制发包人以“等待审计”为由长期拖欠工程款。

(二) 主体实务影响与合规建议

1.对施工总承包单位：风险与救济路径更加清晰，在约定固定总价的建设工程合同下，市场价格波动原则上属于承包人的商业风险，承包人不能再以此为由任意要求调价。签约前，承包人就需对建设成本做更审慎地预估，防范后期可能发生的价格波动所带来的施工成本风险。

2.对发包人：用拖延审计以拖欠工程款的旧模式被终结，曾经以未经审计程序长期拖欠工程款的做法将不再被支持。审计条款不再是拖延付款的工具，如发包人在承包人提交结算文件后一年内未完成审计，或审计结论不合理，承包人可以直接申请司法鉴定来打破僵局。这对发包人的资金安排和项目管理提出了更高的要求。

(一) 核心条款要点

主要针对合同解除或无效后未完工工程的后续处理问题作出规定。核心是两项与“退场”密切相关的规则：

1.明确质保金基数与起算点：建设工程施工合同解除的，以应得工程价款为基数预留质保金；合同无效且未完工的，以应得折价补偿款为基数预留。返还期限从承包人退场之日起算（合同在退场后解除的，从解除之日起算）。

2.明确退场与移交义务：建设工程施工合同解除后，发包人有权要求承包人移交施工现场和施工资料。承包人在退场前，承包人和发包人均可申请证据保全以固定施工界面。

(二) 主体实务影响

1.对承包人

(1) 质保金计算标准更加清晰：以往在未完工工程中，质保金常按建设工程施工合同总价计算，该计算方式因计算金额较高，而对承包人不利。而新规明确，质保金计算方式以建设工程施工合同解除时、承包人应得工程款或折价补偿款为基数计算，更加公平合理。

(2) 质保金返还期限起算点更加明确：质保金返还期限从承包人实际退场之日起算，而非旧规规定的案涉项目竣工日期，这能有效避免因工程长期停工导致质保金被无限期占用的风险，在较大程度上减轻了承包方回收工程款的压力。

(3) 退场义务加重：建设工程施工合同解除后，承包人负有及时移交施工现场和施工资料的法定义务。若承包人拖延或不配合，发包人可据此起诉，承包人可能因此面临违约或赔偿损失的风险。

2.对发包人

(1) 在合同解除后依法享有请求法院判令承包人移交现场和施工资料的权利，为后续工程尽快启动施工扫清障碍。

(2) 可申请证据保全：在承包人退场前，双方均可申请证据保全，以固定已完工程量和施工界面。这对双方同等重要，能有效防止因施工界面不清导致的后续结算纠纷。

(三) 合规建议

1.对承包人：建设工程施工合同解除后，应尽快与发包人办理施工现场和施工资料的书面移交手续，妥善保存移交记录。

2.对发包人：在承包人退场前，如果对已完工程范围或质量有争议，应及时向法院申请证据保全，固定证据。同时，可依法向法院主张要求承包人履行移交现场和施工资料的义务，为后续重新发包或自行施工创造条件。

(一) 核心条款要点

1.统一裁判规范，明确优先受偿范围：判决主文应明确享有优先受偿权的价款数额和对应的施工范围，有效避免因判决模糊导致执行难以落地的痛点。承包人对于工程款本金、法定利息、质保金等施工成本类价款可主张优先受偿，但因发包人违约导致的停工、窝工等损失不属于优先受偿范围。

2.以折价协议行使优先受偿权须同时满足四项法定要件：建设工程质量合格；可折价；发包人逾期支付且经催告；折价金额与工程价值相当。

3.受让人主张优先受偿权的举证责任加大：法院须综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已支付合理转让款等因素判断受让人能否主张优先受偿权，打破了以往“债权转让则优先权即转移”的裁判规则，能够有效防范虚假诉讼或恶意串通。

4.确立工程价款优先权“物上代位性”：明确优先受偿权的效力及于工程保险金、赔偿金或补偿金。

5.优先受偿权的起算时限尊重意思自治，填补法律空白：

(1) 旧规缺陷：旧规第41条规定优先受偿权应在合理期限内行使，但最长不得超过18个月，自发包人应当自给付建设工程价款之日起算，该规定过于僵化，易导致承包人因发包人怠于结算、超过行权期间而丧失优先受偿权。

(2) 新规更加变通：新规规定，若施工合同或结算协议对工程价款给付日期有明确约定（含因客观原因协商变更后的日期），优先受偿权行使期限自约定的给付日期起算；若合同未约定或约定不明，但结算协议明确给付日期的，自该结算协议约定的日期起算。

(二) 主体实务影响与合规建议

1.对承包人：在对权利保护的范围更加具体细化的同时，也进行了一定程度的限缩；对承包人转让债权设置了严格的法律门槛和行权条件，增加操作成本和举证责任。另外，须重视结算协议关于付款时间的约定，注意按照行权期限（18个月）的起算时点及时主张优先受偿权，以免权利丧失。

2.对发包人：承包人优先受偿范围排除了停工、窝工损失，进一步厘清了发包人责任边界，可以有效降低因优先受偿范围的扩大导致的不可控风险。同时，因新规确立了保险金、赔偿金、补偿金等物上代位规则，发包人应妥善处理款项支付事宜，避免争议。另外，新规对折价协议设置严格的行权条件，必须确保折价协议满足法定要件。

3.对接受转包、违法分包、借用资质的“实际施工人”：原则上不享有建设工程价款优先受偿权。优先受偿权是法律赋予“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的，实际施工人因不属“承包人”范畴，依法不能享有该优先权。“实际施工人”仅能通过行使代位权向发包人主张工程款，但即便代位权胜诉，也不能主张优先受偿，无优先顺位保障。

4.对工程债权受让人：若想以折价协议行使优先受偿权，须严格按照新规满足法定要件，严格审查建设工程竣工验收合格证明、项目结算书、转让协议并按时支付转让对价款，保存完整证据链条，防控行权风险。

(一) 条文核心要点

规定法院强制移送义务：查实五类情形，必须移送建设行政主管部门：涉及犯罪的，必须同步移送侦查机关，法院无权依自由裁量决定是否移送。

(二) 主体实务影响与合规建议

该条规定大幅提升建设工程领域各参与主体违法行为的违法成本，打破以往“仅通过民事程序解决纠纷”的预期。各方在诉讼中若存在违法行为，不仅面临建设工程合同无效、败诉的风险，还可能面临行政处罚或刑事追诉。这有利于督促各方全流程规范招投标流程、严管发包分包、杜绝挂靠转包、严控施工质量并留存合规证据，降低民事败诉、行政处罚或被刑事追责的三重风险。

综上所述，新规的正式施行，标志着我国建设工程领域司法裁判规则完成系统性、结构性升级，彻底整治了长期以来建工纠纷权责模糊、边界混乱、裁判尺度不一的行业司法乱象。新规全方位重塑发包人、施工企业、分包主体、“实际施工人”等全链条市场主体的履约规则与风控体系，对建筑行业合规化转型产生深远的颠覆性影响。各市场主体应当精准把握新规裁判导向，全面复盘存量项目履约流程、合同条款设计、风险管控机制及证据留存体系，及时完成合规整改与制度升级。在后续项目运营、合同履约及纠纷处置过程中，严格区分商事工程款纠纷与农民工工资民生纠纷的维权路径与责任边界，精准预判、主动规避合规风险，依托新规规则保障自身合法权益，实现项目平稳履约、风险有效防控、纠纷高效化解的经营目标。

注：文中所述“旧规”均指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》。

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