案件管辖、法律适用及当事人诉讼地位
外籍实际出资人股东资格审查标准
外籍实际出资人的显名及变更登记
代持情形下外籍实际出资人面临的法律风险
外籍实际出资人的风险防范与合规建议
作者 | 叶成 金亚宣
摘要：近年来，外籍投资者通过名义股东代持境内公司股权的情形愈发常见。此类安排引发的股东资格确认纠纷，涉及代持关系认定、外商投资准入审查及显名登记等法律问题。对此，本文拟从人民法院入库案例出发，结合现行法律法规，对外籍实际出资人股东资格确认的审查标准、显名路径及法律风险进行梳理，以期为司法实践与投资合规提供参考。
（一）案件管辖
1.地域管辖层面，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条规定涉外民事纠纷的特殊地域管辖，但股东资格确认纠纷系确认之诉，本质上属于与公司组织相关的纠纷。根据该法第二十七条，[1]此类案件适用特殊地域管辖规则，应由公司住所地人民法院管辖。据此，外籍投资者通过名义股东代持境内公司股权情形下，因目标公司系中国境内注册登记公司，案件应由公司住所地人民法院管辖。
2.在级别管辖层面，标的额是衡量级别管辖的最主要因素。涉外民商事案件较之其他民商事案件，中院一审管辖标的额不同，需要特别关注，但关于高院管辖一审标的额规定一致，即人民币50亿元以上（包含本数）。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》第二条，针对涉外民商事案件：江苏等辖区，案件诉讼标的额人民币4000万元以上（包含本数）的，一审由中院管辖；安徽等辖区，标的额2000万以上，一审由中院管辖。
关于股东资格纠纷标的额的确定，入库案例（编号：2024-01-2-262-001）明确：在无其他证据证明股权实际价值的情况下，可以根据当事人约定的股权价值认定案件的诉讼标的额，并据此确定案件的级别管辖。该案中，法院以诉争股权的实缴出资额5000万元，作为诉讼标的额，并认定一审由中院管辖。
（二）法律适用
股权代持所引发的股东资格确认纠纷，属于法人股东权利义务纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，[2]应当适用登记地法律。入库案例（编号：2024-10-2-262-001）亦明确，股权代持协议所引发的股东确权纠纷属于法人股东权利义务纠纷，应适用法人登记地法律即内地法律，作为解决实体争议的准据法。
（三）当事人诉讼地位
1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称《公司法解释（三）》）第二十一条，[3]股东资格确认诉讼应以公司为被告，与案涉股权存在利害关系的名义股东或其他股东应当作为第三人参与诉讼。
2.在股东资格确认纠纷中，原告仅能请求法院确认其自身有无股东资格，而不能起诉要求确认其他股东是否具备股东资格。入库案例（编号：2023-08-2-262-002）作了详细说理：“确认之诉仅能对民事法律关系存在与否进行确认，不能对现存民事关系进行改变。故对于公司股东起诉要求确认其他股东不具有股东资格的，人民法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法裁判来剥夺公司股东的身份，公司股东可在公司法范围内通过公司规章、制度实现自身权利的救济。”
（一）一般情形下的股东资格审查标准
股东资格确认纠纷的核心在于股权归属的认定。《公司法解释（三）》第二十二条明确：请求确认股权的一方，须证明其已依法履行出资义务或依法继受取得股权，且不违反强制性规定。[4]第二十四条进一步明确：实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（下称《公司法解释（征求意见稿）》）第三十一条对代持关系的认定要素作出更为详细的指引：代持关系是否真实存在，需审查真实的股权代持合同、是否实际缴纳出资、资金来源、出资能力以及双方是否存在特殊关系等因素审慎认定。
司法实践中，入库案例（编号：2023-08-2-262-001）明确：在可能存在股权代持合意的情况下，股权代持关系是否存在，应重点审查代持人是否实际出资以及是否享有股东权利。在缺乏股权代持直接证据的情况下，如实际股东提交的证据能够形成完整的证据链，证明隐名股东系实际出资人，且实际参与了公司的经营管理或对名义股东有较大的公司经营管理上的控制力，应当综合案件事实，对股权代持关系作出认定。
综上，在股东资格确认纠纷中，法院应重点审查如下三个层面：1.是否存在合法有效的代持合意。书面代持协议系直接证据，但即便缺乏此类协议，法院仍可结合出资与行权事实综合判定代持关系是否成立。2.是否履行出资义务。入库案例（编号：2023-08-2-262-004）明确，有限责任公司的实际出资人显名须具备三个条件：代持股协议合法有效、实际出资或认缴出资、经公司其他股东半数以上同意。也即，在我国认缴登记制背景下，出资义务的履行不应被严格要求为必须已实际缴纳出资，还应涵盖认缴出资的承诺。3.是否行使股东权利。实际出资人可通过参与公司经营管理、行使决策权及获取分红等事实加以证明。
（二）外籍实际出资人的特殊审查标准
涉外情形下，股东资格确认同样适用上述三项审查标准。但在代持合意的效力认定层面，外籍实际出资人还面临着“外商投资准入负面清单制度”这一特殊限制。
《中华人民共和国外商投资法》第二十八条[5]确立了外商投资的基本管理框架：1.负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；2.负面清单规定限制投资的领域，外国投资者投资应当符合负面清单规定的条件；3.负面清单以外的领域，按照内外资一致原则管理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（下称《外商投资若干解释》）第三条、第四条[6]对于负面清单制度在合同效力层面的影响作出更为明确的规定：1.禁止投资领域：当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持；2.限制投资领域：在生效裁判作出前，当事人若能采取必要措施满足准入特别管理措施要求的，投资合同可认定为有效。
（一）一般情形下实际出资人的显名及变更登记
实际出资人显名及变更登记，是实现股东权利的关键环节。司法实践中，针对不同类型的公司，显名条件存在一定差异。入库案例（编号：2023-08-2-262-004）明确：股份有限公司的实际出资人显名，仅须具备“代持协议合法有效”和“实际出资或认缴出资”两个条件即可；有限责任公司因其人合性特征，除上述两要件外，还须“经公司其他股东半数以上同意”，而这一要求的制度基础在于原《公司法》第七十一条所规定的有限责任公司股东股权转让的限制。
新《公司法》施行后，第八十四条删除了原法关于股权转让应“经其他股东过半数同意”的规定，股权对外转让仅需履行通知义务，其他股东则保留优先购买权。由此引发的问题是：有限责任公司的实际出资人显名条件是否也随之改变？
从《公司法解释（征求意见稿）》的规定来看，答案是否定的。该稿第三十一条延续了《公司法解释（三）》第二十四条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条的基本逻辑，将其他股东同意作为实际出资人显名的重要标准。其列举了两类支持显名的情形：1.公司经股东会决议认可实际出资人具有股东资格的；2.过半数的其他股东同意实际出资人行使股东权利，或者过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的。并在情形二中提出“其他股东一致同意”方案。对此，本文更倾向于“过半数同意”方案，该标准已经司法实践长期检验，能够兼顾维护人合性和充分保障实际出资人的权益。
（二）外籍实际出资人显名及变更登记的特殊要求
除满足一般条件外，外籍实际出资人的显名及变更登记，还需经受负面清单制度的审查，还可能涉及企业性质变更等问题。
1.在显名标准上，入库案例（编号：2023-10-2-262-002）认为：《外商投资法》施行后，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条[7]确立的“外籍隐名股东的股东资格确认及变更登记”的三项司法审查标准应作如下调整：1.外籍隐名股东已实际投资；2.名义股东以外的其他股东半数以上认可隐名股东股权并同意变更登记；3.对于外商投资准入负面清单内的限制类领域，人民法院及当事人在诉讼期间应征得外商投资企业主管机关的同意；对于负面清单外的领域，无需征得外商投资企业主管机关的同意。
2.在企业性质层面，若外籍实际出资人通过境内主体代持股权，那么在显名后，目标公司的企业性质将发生变更：原为内资公司的，将变更为外商投资企业；原为外商投资企业的，外方持股比例亦将发生调整。对此，入库案例（编号：2023-10-2-262-002）审理过程中，法院征询了商务主管部门的意见，该委复函表示，目标公司不属于外商投资负面清单范畴，办理股东变更及企业类型变更不存在法律障碍。综上，外籍投资人的显名及变更登记不仅涉及司法确认，通常还涉及行政层面的审查，实践中需与主管机关做好衔接。
（一）代持协议效力风险
从现实动因层面分析，股权代持的常见情形之一在于规避特定监管性限制。对此，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《公司法解释（征求意见稿）》第三十二条进一步明确，违反金融监管、证券监管或公务员持股限制等强制性规定的，代持协议无效。而代持协议一旦无效，实际出资人不仅无法取得股东资格，追索投资损失亦存在不确定性。
对外籍投资人而言，如前文所述，其还面临着“负面清单制度”这一特殊限制。因此，若外籍实际出资人通过代持方式变相进入禁止投资领域，代持协议将被认定为无效。对于限制类领域，《外商投资若干解释》第四条虽提供了“生效裁判作出前采取必要措施满足准入要求”的补救方案，但在诉讼实践中，审理期间能否获得主管机关同意存在较大不确定性，代持协议的效力始终处于不确定状态。
（二）股东权利行使层面的法律风险
在股东权利行使层面，因实际出资人不具备工商登记的公示外观，其股东权利的实现高度依赖于名义股东的配合。在公司日常经营管理中，若名义股东不配合、其他股东不认可，实际出资人往往难以行使如参与公司重大决策、查阅会计账簿等股东权利。
此外，如前文第三部分所述，有限责任公司实际出资人显名须“经公司其他股东半数以上同意”。因此，即便代持关系获得司法确认，若未得到其他股东过半数同意，实际出资人亦无法完成显名登记，无法获得完整股东身份。
对于外籍实际出资人而言，上述风险将进一步放大。其一，外籍实际出资人一般身处境外，难以及时掌握公司动态并对名义股东实施有效监督。其二，在公司治理层面，外籍实际出资人因出入境限制、语言障碍等问题，参与公司管理的成本、难度明显高于境内实际出资人。其三，在显名及变更登记环节，外籍实际出资人的身份公开，不仅可能导致企业性质的变更，还可能引起其他股东对外商投资的顾虑，进而使“过半数同意”门槛更难达成。
（三）由名义股东引发的其他法律风险
基于商事外观主义与公示公信原则，名义股东在对外承担股东责任的同时也享有股东权利。由此，实际出资人面临两类主要风险：一是名义股东擅自处分代持股权的风险；二是代持股权因名义股东自身债务、婚姻继承等事由被强制执行或分割的风险。对于外籍投资者而言，上述风险因地理距离、信息不对称等更为突出：其往往难以及时获知名义股东的债务状况、婚姻变动或继承事件，待知悉相关情况后，股权可能已完成处分或被采取强制执行措施。同时，外籍实际出资人事后救济的成本与难度明显高于境内实际出资人。
（一）事前审查：厘清外商投资准入边界
外籍投资者在采取股权代持安排前，应重点审查目标公司业务领域是否落入《外商投资准入负面清单》禁止类或限制类范畴。实务中，建议投资者聘请境内专业律师或投资顾问，全面评估投资可行性，进而降低法律风险、确保投资行为合法合规。必要时还可事先咨询商务主管部门，确认目标行业是否存在准入障碍。
（二）事中操作：完善代持协议、规范出资路径
1.协议层面，代持协议应以书面形式订立，明确出资数额、股权归属、代持期限、收益分配等核心条款，避免因约定不明引发后续争议。
2.出资层面，外籍投资者出资应通过合法外汇渠道汇入，同步保留转账凭证、收据等书面材料。
3. 股东权利行使层面，外籍出资人还应以可留存的方式持续参与公司管理，妥善保存会议通知、决议文件、分红记录等材料，为日后可能发生的股东资格确认之诉预留证据材料。同时，若外籍出资人身处境外，应注意以远程方式保持对公司重大事项的知情、参与，避免因长期未行使股东权利而在诉讼中陷入证据不足等困境。
（三）事后管理：取得其他股东认可、及时推进显名登记
1.其他股东认可层面。股权代持关系设立后，外籍出资人应及时以股东会决议或书面确认函等形式，取得公司其他股东对代持安排的明确认可，为后续显名登记预留证据基础。
2.显名登记层面。代持关系存续时间越长，名义股东擅自处分股权、自身债务波及股权等风险发生的概率越高。因此，在代持必要性消失后，外籍出资人应及时启动显名程序，将股权变更登记至自己名下，从根源上消除代持关系的不稳定性。具体而言，外籍出资人可先与名义股东及公司协商办理显名及变更登记；协商不成的，再向人民法院提起股东资格确认之诉。如股权可能存在被转移、执行、分割等风险，则建议尽早起诉并及时保全股权。实践中，因未及时提起股权确认纠纷，亦未同步及时采取保全措施，争议股权已被名义股东多轮次转让，致使股权显名客观上无法实现，法院不支持股权显名。
叶成，观韬南京办公室合伙人，民商法学硕士，主要领域为公司法案件（公司法诉讼、投资并购重组、公司治理、合规）、疑难复杂民商事诉讼及涉外案件。任江苏省律师协会企业合规建设业务委员会委员等职务。荣获江苏省公司法律师人才库成员、南京市优秀公司法律专业律师等荣誉，多个案件获省市优秀案例。在多家平台发表专业文章数十篇，法学会新公司法课题核心成员，多篇文章获省市优秀论文。
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金亚宣，观韬南京办公室叶成团队实习律师，苏州大学法律硕士。主要业务领域为公司法案件、疑难复杂民商事诉讼。曾深度参与安徽省社会科学创新发展攻关课题等多项省级重点研究项目，曾获全国法学学生“东放明”杯立法大赛三等奖、法律实证分析征文奖等多项荣誉。
Email：jinyx@guantao.com
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