从案例看什么样的回购条款约定真的可以收到款？

本文作者：王金欣，稼轩律师事务所执业律师。

基本案情

2017年上海某智能科技有限公司（“目标公司”）设立后，7月28日，包括原告屠某（“投资者”）、被告目标公司创始人和实际控制人陈某（“实控人”）及其他投资人召开会议，同意继续以目标公司作为进行今后所有业务的拓展和投融资事宜的主体，并欢迎投资者屠某作为新投资人加入。

2017年9月21日，投资者与实控人在《投资框架协议》（“交易文件”）上签字，目标公司加盖公司公章。

(i)交易文件第3.4条约定：“战略合伙人明确同意不向目标公司及创始人主张公司业绩承诺及估值  调整、股权回购”；

(ii)交易文件第8条约定：“投资者可以随时提出回购要求，对方必须同意；在提出回购要求之后的30个工作日内，目标公司按照年化收益率6%（不含复利）实施回购，完成款项支付。实控人对本协议承担连带保证责任，包括对回购承担连带保证责任……”。

2017年9月28日，目标公司股东会形成关于同意投资者增资的决议，并在股东名册上记载了投资者的出资情况。

2017年11月至12月，投资者向目标公司账户转款合计360万元，完成了交易文件项下的投资款支付义务，该笔投资款计入公司资本公积金。

2019年12月21日，投资者与实控人会面，投资者明确表示要求按照《投资框架协议》第8条的约定回购全部股权，实控人则表示，对于增加的回购条款，其会承担责任。

法院另查明：本案当事人均确认投资者系目标公司股东，实际持有股东名册记载的股权比例；目标公司、实控人均确认至今未办理减资程序；投资者明确，其在收到股权回购款后，将不再持有诉争股权，且投资者并非公示信息记载的股东，不涉及办理股权变更登记手续。

裁判结果

上海市静安区人民法院于2021年作出（2022）沪0106民初16142号民事判决：驳回投资者的全部诉讼请求。宣判后，投资者提起上诉。上海市第二中级人民法院于2024年6月12日作出（2023）沪02民终12817号民事判决：一、撤销一审判决；二、实控人向投资者支付回购款330万元及按照年化收益率6%计算的回报（回报以330万元为本金，按照年利率6%计算标准，自2020年1月21日起算至实际给付之日止）；三、驳回投资者的其他诉讼请求。

争议焦点分析

1.目标公司不是交易文件的当事人，能够认为目标公司达成回购合意吗？

法院认为，第一，交易文件签署前，目标公司股东会已经召开会议并明确以目标公司作为标的公司进行投融资。第二，交易文件文本主要围绕向目标公司投资的权利义务，虽然目标公司不是合同主体，但目标公司实际控制人签署后并加盖目标公司章。因此，可见目标公司参与了交易文件的协商与订立，清楚知悉内容后予以确认。交易文件之约定对目标公司有约束力。

2.本案中投资人可以要求目标公司及实控人按照交易文件的约定回购吗？

法院认为，虽然交易文件第3.4条和第8条的内容存在冲突，但第8条回购条款系合同当事人在后作出的特别约定，基于意思表示最新，且不违反合同目的考量、不存在法定的导致合同无效的情形，应当优先适用第8条，目标公司作出的回购承诺应属有效。同时，实控人作为完全民事行为能力人充分知晓签署其作为连带保证人的风险与责任，其在回购条款中作出的担保承诺亦属有效。

目标公司层面，因诉争回购条款有效，投资者可以向目标公司提出回购请求，但该项请求需依照公司法关于股东不得抽逃出资、关于股份回购等强制性规定进行审査，以确定目标公司能否履行回购义务。根据举证规则，现投资者不能提供充分证据证明目标公司履行股权回购符合法律强制性规定，且目标公司对于其自身达到符合股权回购的条件也不予认可。故在目标公司未履行“减少注册资本”等法定程序的情况下，对投资者关于目标公司回购股权的主张，不予支持。

实控人层面，上述回购义务系一时履行不能但不影响连带实控人作为担保人对主债务承担连带担保责任。且实控人当时系作为目标公司的创始股东、实际控制人向投资者提供担保，若目标公司未回购或不回购的情形可以阻却担保责任，会成为担保人脱责的不当途径，不利于投资安全。投资者请求实控人在其保证范围内承担保证责任，于法有据，予以支持。本案中，法院明确了交易文件约定目标公司承担股权回购义务、并约定第三方为回购义务提供连带保证的，投资人起诉主张第三方承担连带保证责任，法院需区分回购义务与担保责任的效力评价与实现标准。如目标公司回购股权条款合法有效的，基于主合同有效，第三方提供连带保证的从合同亦有效。在目标公司拒绝回购或不具备回购条件，导致回购义务一时履行不能时，保证人应当承担保证责任。保证人在回购股权后，不当然可以向目标公司追偿，仍应符合目标公司先行减资等前置程序要求，以防范规避抽逃出资等限制性规定的情形。

律师建议

无论是投资人、创始股东、还是目标公司本身，在签署投融资交易文件前应当对交易文件所述内容全面准确理解，避免约定的内容无法落地执行，造成公司“僵局”甚至发生诉诸法院的争议，造成审理中部分商业秘密不得不公开的情况。

回购条款作为投融资交易各方都极为重视的条款，在签署前应当给予充分关注。 

什么样的回购条款约定真的可以收到款？除本案中约定第三方为回购义务提供连带保证外，在更多的交易情况中，当没有约定第三人连带保证和/或需要落地回购义务人执行回购条款/公司减资的，应当如何约定？

在回购条款约定本身，我们建议，一条完整的回购条款，应当明确就包括但不限于回购义务人、回购通知发出、回购触发事项、回购价格、支付回购价款的方式、未支付回购价款的措施、相关人士的配合义务、对回购事项发生时公司减资程序的启动与完成、回购完成前投资人的权益保障共至少9个要素进行约定。除回购义务人、回购通知发出、回购触发事项、回购价格、回购价款的支付方式等更多依托于商业侧商榷情况的条款，法律侧应当关注未支付回购价款的措施、相关人士的配合义务、对回购事项发生时公司减资程序的启动与完成、回购完成前投资人的权益保障等技术性约定。具体地，笔者提出如下建议：

第一，明确如超过一家投资人行使回购权，则回购义务人应当按照各行使回购权的投资人有权获得的约定价格之间的相对比例向其支付约定价格。如果回购义务人因任何原因未能向任一投资人足额支付约定价格，该投资人有权不时地选择采取以下任一行动：（1）要求回购义务人在具备充分的资金时清偿未支付的金额，或者（2）要求公司通过变卖资产、分红或其他适用法律允许的方式筹集资金，且公司及/或创始股东取得的全部分红款或其他款项应当依据约定支付给未足额取得约定价格的投资人，或者（3）要求公司进行清算。

第二，在配合义务上，明确投资人向回购义务人发出回购通知后，回购义务人及全体相关股东应当采取必要的配合义务，包括但不限于尽快签署协议、筹集资金以支付价款、形成相关决议、采取所有必要的措施协助公司完成在有关政府部门的注册和备案（如需）。对交易文件中存在交叉回购约定的，义务人应当在收到投资人的回购通知之日起合理期限内将该回购通知的内容以书面形式通知至其他投资人。

第三，在减资程序上，明确为落地执行回购条款的约定，回购义务人应当承诺在收到回购通知后及时启动并完成公司减资程序，且回购义务人在减资程序完成后将等同于约定价格的减资对价支付给要求回购的投资人。其他股东有义务配合公司进行减资，包括但不限于在公司股东会和董事会（如其享有董事委派权）投赞成票并采取合理且必要的行动。

第四，回购完成前投资人的权益保障上，明确在回购义务人向有关投资人支付完毕全部约定价格之前，该等投资人就其未取得约定价格部分的股权仍享有中国法律和相关交易文件项下完全的股东权利。