引 言
2026年6月30日，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）正式施行。这是继《建工解释一》实施五年多之后，最高法再次就建设工程施工合同纠纷审判实践中的难点痛点问题作出系统性回应。同日，最高法还配套发布了六件典型案例，为准确理解适用新规提供了具象指引。
本文拟结合《建工解释一》的既有体系，对《建工解释二》的十大亮点进行系统梳理，并结合典型案例，以建工领域执业律师的视角对此进行实务评述，以期为相关主体提供参考指引。
目 录
一、招标投标新秩序：柔性处理与刚性规范并行
二、资质挂靠“连根拔起”：挂靠费、管理费一律不认
三、农民工工资保障：诉权明确，全链条追责
四、固定总价合同的“情势变更”出口与比例法结算
五、折价补偿协议：无效合同的“新生”
六、“以审代结”被终结：审计条款的合理限制
七、质量保证金：返还期限重新起算
八、退场交接与证据保全：打破合同僵局
九、优先受偿权：全面细化与权利扩张
十、行政刑事移送机制：司法与监管联动
十一、结语
01
招标投标新秩序：柔性处理与刚性规范并行
条文依据：第一条
条文解读
(一) 必须招标项目的“时间换空间”（第一条）
《建工解释一》第一条第三项规定“建设工程必须进行招标而未招标”的合同无效，未设任何例外。但近年来，国家对必须招标的工程项目范围进行了多次调整。因此出现了一些合同订立时属于必须招标的项目，因政策调整在起诉时已不再属于必须招标范围的情况，《建工解释二》第一条即回应了这一现实：此类情形下，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
(二) 先行就实质性内容进行谈判的中标合同无效（第二条）
第二条明确了中标前实质性谈判及“先签后招”两种典型违规行为的中标合同无效规则，较《建工解释一》第一条更为具体，且直接指向中标合同本身的效力。
律师评述
如果说第一条的“时间换空间”规则体现了务实主义精神，避免了因政策调整导致大量既有合同被简单宣告无效的不稳定后果，那么第二条对“意向书、会议纪要、补充协议”等形式先行谈判的明确否定，则是对招标投标领域暗箱操作的直接打击。
因此，实务操作中需注意：意向书、备忘录等签约前文件的撰写需要格外审慎，不应涉及工程范围、价款等实质性内容，否则一旦该投标人中标，将面临被认定中标合同无效的重大风险。
02
资质挂靠“连根拔起”：挂靠费、管理费一律不认
条文依据：第三条、第四条、第五条
条文解读
《建工解释二》对资质挂靠的规范力度前所未有，属于本次司法解释最具冲击力的变革之一：
(一) 出借资质合同无效，费用一律不予支持（第三条第一款）
此前，《建工解释一》第七条仅规定出借方与借用方对因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，但对于资质借用合同本身的法律效力以及借用费、管理费的处理未予明确。《建工解释二》第三条第一款则直接宣告：建筑施工企业出借资质或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，该合同无效；建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
(二) 借用资质方的折价补偿权（第三条第二款）
工程无效但质量合格的，借用资质的单位或个人可以参照其与出借资质企业之间的约定，请求出借方支付折价补偿款。这一规定为借用资质方保留了底线救济渠道，避免出借方在收取管理费后利用合同无效规则“双重获利”。
(三) 区分发包人是否知情，明确借用方向发包人主张权利的路径（第四条）
这一条是实务中的重大突破：
发包人不知道且不应当知道资质借用：借用资质的单位或个人不得以合同直接约束自己与发包人为由，请求发包人支付折价补偿款。
发包人知道或应当知道资质借用：借用方可以直接向发包人请求折价补偿款，人民法院应通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用方施工情况等，判决发包人向借用方承担责任。
最高法配套发布的典型案例一即为该条文的生动适用：葛某以某建设公司名义与某房地产公司签订施工合同，发包人明知葛某借用资质，法院判决发包人直接向葛某支付折价补偿款。
(四) 表见代理规则明确适用（第五条）
借用资质方以出借方名义购买建材、租赁设备的，相对人请求出借方承担民事责任，符合《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定的，人民法院应予支持。
律师评述
第三条、第四条、第五条堪称对资质挂靠模式的“釜底抽薪”。第一，出借资质不再有利可图——挂靠费、管理费被彻底否定，出借方不仅收不到费用，还要对借用方施工的合格工程承担折价补偿责任。第二，发包人“装不知道”已不再安全——如果发包人明知挂靠，借用方可以直接穿透合同相对性向发包人主张权利。第三，表见代理风险全面上浮——出借方将面临建材商、设备出租方基于表见代理提出的索赔。
从代理实务角度看，笔者认为以下几个要点值得特别关注：
1.发包人“知道”的举证成为关键。第四条第二款规定借用方需“提供证据证明发包人订立合同时知道或应当知道资质借用情形”，实务中如何证明发包人“知道”？项目对接记录、履约保证金支付凭证、工程款流向、施工组织设计的实际签署人等均可能成为关键证据。
2.典型案例一的示范效应。最高法通过典型案例明确传递信号：发包人在合同洽商、签订环节直接与实际施工人对接而非与被挂靠企业对接的，即可认定发包人明知。
3.被挂靠企业的连锁风险。表见代理规则一旦在建材采购、设备租赁领域被激活，被挂靠企业将面临远超管理费收益的潜在债务风险，这可能是推动行业自觉告别挂靠模式的根本力量。
03
农民工工资保障：诉权明确，全链条追责
条文依据：第八条
条文解读
《建工解释二》第八条明确规定，参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》相关条款，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
最高法配套典型案例二中，法院依据该条文判决总承包单位对分包单位拖欠的农民工工资13万余元先行清偿，清偿后可依法向分包单位追偿。
律师评述
《保障农民工工资支付条例》自2020年5月施行以来，在行政执行层面已成效显著，但在司法审判层面的具体适用仍存在争议，尤其是农民工的诉权基础问题。《建工解释二》第八条彻底解决了这一问题：农民工可以直接依据条例条款向法院主张权利，不需要以存在劳动合同关系为前提。
对建工律师而言，这一条意味着：
1.代理施工单位时，需要向当事人充分提示农民工工资的“穿透追索”风险——即便与农民工没有合同关系，也可能面临先行清偿义务。
2.代理农民工时，诉讼策略上可以把建设单位、总承包单位、分包单位一并列为被告，充分运用先行垫付和先行清偿制度，提高执行成功率。
04
固定总价合同的“情势变更”出口与比例法结算
条文依据：第九条、第十条
条文解读
(一) 情势变更的例外适用（第九条）
《建工解释一》第二十八条规定“约定按固定价结算的，一方请求鉴定则不予支持”。《建工解释二》第九条在此基础上，增加了“当事人另有约定”和“符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定”两项例外。这意味着，如建设工期内人工费、主要建材价格等发生重大变化，承包人可以援引情势变更主张调整工程价款。
(二) 比例法确定已完工部分价款（第十条）
合同解除后已施工部分价款的确定，一直是固定总价合同纠纷的难点。《建工解释二》第十条创设了“价款比例法”：参照当地计价标准确定已施工部分价款占全部工程价款的比例，再以该比例乘以合同固定总价。
最高法配套典型案例三即为该规则的完美示范：8900万元的固定总价合同解除后，法院以鉴定后的已完工部分金额与全部工程价款的比值（83.5%）乘合同总价，确定了已完工部分工程价款。
律师评述
第九条所规定的情势变更例外是对建筑行业“价格波动”痛点的精准回应。近年来钢材、水泥等主材价格剧烈波动的案例屡见不鲜，承包人以固定价为由被“锁定”亏损的情况极为普遍。本条的出台，意味着承包人今后可以通过情势变更制度寻求司法救济。
但需注意，情势变更的举证门槛较高，承包人需证明：1.变化发生在约定建设工期内；2.变化具有“重大性”（非一般商业风险）；3.继续履行对一方明显不公。笔者建议承包人在施工过程中即做好材料价格波动的证据留存工作。
第十条的比例法解决了此前司法实践中各法院做法不一的困局。对于发包人而言，须注意：如果剩余工程由第三方施工，该第三方的施工质量和合同价格可能成为已施工部分比例法计算的参考依据，因此接收现场的交接记录和第三方合同管理极为重要。
05
折价补偿协议：无效合同的“新生”
条文依据：第十一条、第十二条
条文解读
《建工解释二》第十一条明确了《民法典》第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”的完整含义——不仅包括价款金额，还包括计价方式、支付时间、调整方法和结算方法。
第十二条则是一个全新的制度创设：建设工程施工合同无效但工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议的，该协议有效，一方当事人可按协议主张权利义务。并且此规则同样适用于发包人、承包人与接受转包/违法分包的单位或个人之间达成的折价补偿协议。
律师评述
这是实务操作中极为重要的制度创新。在过去的审判实践中，有观点认为合同无效则一切约定均无效，即便当事人事后达成结算协议也难以得到支持。《建工解释二》第十二条则明确了协议效力独立于合同效力——只要质量合格，折价补偿协议就是有效的。
这意味着：对无效合同的当事人而言，及时达成结算协议是锁定权利义务的最佳方式，也是避免进入漫长诉讼/鉴定的最优策略。
06
“以审代结”被终结：审计条款的合理限制
条文依据：第十三条
条文解读
长期以来，政府投资项目以“审计结果”作为工程结算条件的约定普遍存在，由此滋生了大量的“以审压款”“以审拖款”纠纷。《建工解释二》第十三条对此给出了清晰回应：
最高法配套典型案例四即为该条的经典适用：某乡政府以合同约定“审计结果为准”为由拒绝支付工程款，但审计结论长期未出具（非承包人原因），法院准许承包人申请司法鉴定并判决支付60余万元工程款及利息。
律师评述
第十三条对建工律师的影响极为直接。对承包人律师而言：“一年”是核心时间节点——提交竣工结算文件后满一年审计仍未出具的，即可启动司法鉴定程序，无需无限等待。对发包人（尤其是政府类项目）律师而言：不能再将“正在审计”作为拖延付款的挡箭牌。
另需注意：即便约定了审计结果作为结算依据，若审计结果与施工合同约定“明显不符”，承包人也可以挑战其效力——这为承包人提供了对抗不合理审计结果的武器。
07
质量保证金：返还期限重新起算
条文依据：第十四条
条文解读
《建工解释一》第十七条以竣工验收时间为质量保证金返还期限的起算基准。但实践中大量工程在竣工验收前已因合同解除而停工，如仍以竣工验收为起算时点，质保金将被无限期扣留。《建工解释二》第十四条解决了这一问题：
合同解除情形下，质保金返还期限从承包人退场之日起算；
合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算；
合同无效且工程未完工的，质保金以应得折价补偿款为基数计算，返还期限也从退场之日起算。
最高法配套典型案例五即为该条的直接适用：工程2016年中途停建后承包人退场，法院认定质保金返还期限应从退场之日起算1年，而非无限期扣留，判决发包人返还质保金25万余元。
律师评述
第十四条结合典型案例五，传递的信号极为清晰：发包人不得利用质保金条款变相拖欠工程款。合同解除或停建后，质保金的返还期限就开始独立计算，与工程是否竣工验收脱钩。对于大量“烂尾”或“中途停建”工程中的承包人而言，这是追索质保金的有力武器。
08
退场交接与证据保全：打破合同僵局
条文依据：第十五条、第十六条
条文解读
(一) 退场移交的司法保障（第十五条）
合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等，人民法院依法予以支持。同时，承包人退场前当事人可申请证据保全。最高法配套典型案例六即为合同僵局中先行处理解除及退场的典范。
(二) 修复费用的程序限制（第十六条）
因承包人原因导致工程质量不符合约定的，发包人必须先通知承包人修复，未通知而直接请求判令承包人先行支付修复费用的，不予支持。承包人拒绝修复或未在合理期限内修复至合格的，发包人修复后可请求承包人承担合理修复费用。
律师评述
第十五条解决了实务中最棘手的“占场僵局”问题。大量纠纷中，承包人占据施工现场拒不退场，发包人束手无策。新规之下，发包人可以请求法院先行裁判退场和移交问题，而不必等待整个案件的最终判决，这极大地提升了纠纷解决效率。
第十六条对发包人设置了“通知先行修复”这一程序义务。这对承包人而言是重要的程序保护——发包人不能再单方委托第三方修复后直接向承包人索赔，而是必须先给予承包人自行修复的机会。
09
优先受偿权：全面细化与权利扩张
条文依据：第十七条至第二十一条
条文解读
《建工解释二》以五个条文的篇幅对建设工程价款优先受偿权进行了系统细化，是本次司法解释中条文最集中的板块：
(一) 判决主文明确化（第十七条）
承包人请求确认享有优先受偿权的，人民法院应在判决主文中明确享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程。同时明确：承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张优先受偿权的，不予支持。
(二) 折价协议构成优先受偿权行使方式（第十八条）
承包人与发包人订立折价协议，同时满足以下四个条件即可视为已行使优先受偿权：①工程质量合格；②工程可以折价；③发包人逾期支付且经催告后在合理期限内仍未支付；④折价金额与折价时工程实际价值基本相当。
(三) 优先受偿权可随债权转让（第十九条）
建设工程价款债权的受让人是否可以主张优先受偿权，此前争议极大。《建工解释二》第十九条并未一概肯定或否定，而是要求法院综合以下因素裁判：工程是否竣工验收合格、工程价款是否已结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已支付合理转让款。
(四) 物上代位：保险金、赔偿金、补偿金（第二十条）
建设工程毁损、灭失或被征收的，承包人就获得的保险金、赔偿金或补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。这是《建工解释一》完全没有涉及的新制度，借鉴了担保物权物上代位性的法理。
(五) 优先受偿权行使期限起算点的灵活化（第二十一条）
当事人因工期顺延等客观原因协商变更付款日期的，优先受偿权行使期限从变更后的给付日起算；结算协议中明确约定了给付日期的，从该日期起算。
律师评述
这五条对优先受偿权的细化，对建工律师的实操影响深远：
1.判决主文明确化解决了执行阶段的一大痛点——以往判决往往笼统确认“享有优先受偿权”，执行局难以判断具体适用范围。今后律师起草诉讼请求时应明确主张优先受偿权的具体数额和对应工程。
2.停窝工损失不享受优先受偿权的明确规则，值得特别关注。笔者认为，这有利于划清优先受偿权的客体边界，避免过度扩大化。代理承包人时，应注意区分工程款和停窝工损失的核算和主张方式。
3.折价协议作为优先受偿权的行使方式是一大制度亮点。承包人今后无需一定通过法院拍卖程序来实现权利，与发包人依法达成折价协议即可。但第四个条件——“折价金额与折价时工程实际价值基本相当”——也设置了防止通过折价协议进行利益输送的限制。
4.债权转让后的优先受偿权问题，第十九条没有给出“能”或“不能”的一刀切答案，而是交给了法院综合裁量，笔者认为这是务实的处理方式。代理受让方律师时，应特别注意保留债权转让合同的完整性、转让价款的支付凭证以及工程竣工验收等文件。
5.物上代位性条款（第二十条）是对承包人的重大利好。工程项目因自然灾害、征收等原因灭失时，承包人仍可就相关补偿款项优先受偿。律师代理承包人时应注意关注项目的保险安排和征收补偿信息。
10
行政刑事移送机制：司法与监管联动
条文依据：第二十二条
条文解读
人民法院在审理建工合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为或工程存在严重质量问题的，应及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。
律师评述
第二十二条在《建工解释一》中完全没有对应条文，属于全新的制度安排。其意义不仅在于对存量违法行为的惩戒，更在于形成“司法发现—行政查处—刑事追诉”的联动威慑。
对律师而言，这一条的实际影响可能体现在两个方面：
在代理发承包方时，需要评估启动诉讼程序是否会触发移送机制，从而引发行政执法甚至刑事追诉风险；
在制定诉讼策略时，应将移送机制作为博弈的筹码——例如，在发现对方存在转包、违法分包或挂靠等违法行为时，可通过法院移送机制形成对对方的额外压力。
11
结 语
《建工解释二》的出台标志着建设工程施工合同纠纷审判进入新阶段。新规虽然条文体量不大，但其规制密度和创新力度远超预期。归结起来，可以用三个关键词概括其逻辑主线：
“质量至上”——工程质量合格是折价补偿、质保金返还、优先受偿权等一切权利主张的前提条件，这是贯穿全解释的红线。
“实质公平”——相较《建工解释一》，《建工解释二》更为精细地平衡了发包人和承包人之间的利益。不论是情势变更出口的开放，还是以审代结的限制，抑或质保金起算点的重置，都体现了对实质公平的追求。
“规则重塑”——资质挂靠模式被法律彻底终结，这是建筑行业规则的根本性变革。与之配套的移送机制、代位权扩展等制度，将进一步压缩挂靠行为的生存空间。
因此，笔者建议建工领域的执业律师须及时修订合同模板、对存量案件进行新规适用评估、关注最高法配套典型案例的裁判要旨、向施工企业客户充分提示新规风险，以帮助客户及时规避可能发生的法律风险。
法律的生命在于实施，期待新规在实践中迸发出应有的制度力量！
作者简介
李文慧
国浩昆明合伙人
业务领域：建设工程与房地产、大额债权清收、不良资产处置
邮箱：liwenhui@grandall.com.cn
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