有人认为,应急管理局所称的涉嫌无资质(未经许可)劳务派遣确实没毛病。因为这上面提到了按人头付费。而一般来说,按人头付费就是最常见的“劳务派遣用工形式”的主要表现形式,说涉嫌当然没毛病。
只是,笔者认为,仅凭按人头付费不能径直认定为构成无资质(未经许可)劳务派遣的劳动违法行为。理由如下——
按人头结算费用不一定是劳务派遣,但是识别“假外包、真派遣”的重要特征之一。
要准确界定用工性质,不能仅凭“按人头”这一单一特征,而必须结合“管理权归属”、“结算实质”和“岗位性质”进行综合判断。具体辨析如下:
一、 按人头结算的常见场景辨析
1. 劳务派遣(真派遣)的“按人头”
· 特征:用工单位按“人/月”或“人/时”向劳务派遣公司支付服务费(包含人员工资、社保、管理费等),本质是“购买劳动力”。
· 认定:这是劳务派遣的典型结算模式,因为派遣的是“人”,费用与人员数量、工作时间直接挂钩。
2. 劳务外包(真外包)的“按人头”
· 特征:部分业务外包(如按人头收取的“人工时”费用)在形式上看似按人头结算,但本质是“按项目成果”或“按工作量”打包结算的变体(例如:按人头结算的“人工时”最终折算为项目总报价)。
· 认定:只要发包方按最终业务成果、项目总量或整体服务费结算,不按人头单独核算,且发包方不干涉外包方内部人员成本分配,仍属于合法外包。
3. “假外包、真派遣”的“按人头”
· 特征:发包方与外包方签订外包合同,但费用实际按“人/月”固定支付,不考核项目实际完成质量,且外包方仅负责“代发工资”,不参与实际管理。
· 认定:这是“假外包、真派遣”的常见伪装。因为发包方实际在“买人头”,规避了劳务派遣的“三性”岗位限制和10%比例限制,一旦被司法机关或劳动部门认定,将按劳务派遣的“实质”进行追责。
二、 判断用工性质的核心标准(实质重于形式)
1. 管理权归属(核心标准)
· 劳务派遣:用工单位直接对劳动者进行日常管理(如考勤、排班、绩效考核、奖惩、下达工作指令),劳动者接受用工单位的规章制度约束。
· 劳务外包:发包方无权直接管理外包方员工,仅对工作成果进行验收,不干涉外包方内部的人员管理。
2. 岗位性质
· 劳务派遣:仅适用于临时性、辅助性、替代性岗位,且受用工总量10%的比例限制。
· 劳务外包:无岗位和比例限制,适用于可独立核算的完整业务板块。
结论:仅凭“按人头”不能绝对判定为劳务派遣,但若“按人头结算”与“用工单位直接管理”或“长期主营岗位”相结合,则极有可能被认定为“假外包、真派遣”或真实的劳务派遣。

