新能源行业视角下《建工解释二》的亮点解读

（一）原“实际施工人”规则及存在的问题

原《建工解释一》第四十三条确立了实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人的规则，该规则作为突破了合同相对性原则的新增例外情形，自创设之初就备受诟病，虽然该规则设立的初衷是为了保护“实际施工人”背后的农民工工资利益，但出现了大量的司法滥用，导致不论是否符合“实际施工人”的主体以及是否符合《建工解释一》第四十三条的特定情形，作为原告的“实际施工人”引用该规则，将参与建设工程活动的上下游多方主体加入诉讼程序，产生了大量不必要的诉讼成本，甚至存在合法接受分包的施工人“主动要求认定分包合同无效以创设实际施工人身份”的逆向激励。

此外，该规则所引发的“发包人”到底是“绝对发包人”还是“相对发包人”、“实际施工人”的具体范围以及多层转包是否适用等问题，在司法实践中往往也存在较多争议，使得该规则在司法实践中非常混乱。而伴随《建工解释二》的出台，上述问题终于得到了解决。

（二）转包及违法分包方主张权利回归合同相对性原则

第六条　承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。（法律原文）

《建工解释二》第六条堪称最为重大的颠覆性变更，其废止了原《建工解释一》第四十三条所确立的裁判规则，明确规定接受转包或违法分包的单位或个人不得向没有合同关系的发包人主张支付折价补偿款或赔偿损失；且坚守和回归合同相对性原则，从根本上消除了所谓发包人是绝对发包人还是相对发包人的困惑和混乱。

（三）行使代位权主体的扩张

第七条　借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。（法律原文）

如前所述，虽然《建工解释二》第六条废除了转包、违法分包情形下实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规则，但相较于原《建工解释一》第四十四条仅规定转包/违法分包人享有代位权，《建工解释二》第七条将代位权主体扩大至借用资质人，还原和再现了民法典第五百三十五条代位权诉讼制度的本意（第四条第2款规定的情形除外）。

（四）农民工利益法律规则的重述

第八条　参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。（法律原文）

此前《保障农民工工资支付条例》已为农民工工资保护建立了直接有效的制度路径，根据《保障农民工工资支付条例》规定，建设单位以及总包单位、分包单位在不同情形下需要承担垫付或先行清偿农民工工资的责任。但由于《保障农民工工资支付条例》是由国务院颁布的条例，通常由人力资源社会保障行政部门通知单位垫付工资，而法院在审判实务中是否会基于该条例判决建设单位或总包单位承担垫付工资的义务存在一定裁判不一致的情况。随着《建工解释二》的出台，其虽然废除了“实际施工人”的概念及相关规则，但直接将农民工利益的保护提升到了司法解释的层面，也使得“实际施工人”这一概念回到了立法的初衷，为农民工向建设单位、总包单位、分包单位主张垫付、先行清偿拖欠工资提供了有力的法律支持。

（一）“挂靠”收紧，打击出借资质的现象

原先的《建工司法解释一》仅规定了挂靠合同无效，并未涉及挂靠费的问题，而此前的司法实践中，各地法院对挂靠管理费是否支持、挂靠人能否向被挂靠人主张工程款等问题裁判尺度不一。部分法院认为，如果被挂靠人实际参与了施工管理，可以根据参与程度参照合同约定酌定支持部分管理费。但《建工解释二》第三条对此作出了“一刀切”式的否定：

第三条　建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。（法律原文）

本条的核心突破有二：一是彻底否定了挂靠费的司法保护空间，无论被挂靠人是否实际参与管理，均不得主张资质借用费；二是明确工程质量合格的前提下，挂靠人有权参照无效挂靠合同的约定向被挂靠人请求折价补偿款（第四条第2款规定的情形除外）。

（二）“挂靠”方突破合同形式的情形

如前所述，虽然《建工解释二》废除了“实际施工人”概念及相关突破合同相对性向发包人主张权利的规则，但《建工解释二》对借用资质的“实际施工人”特定情况下直接向发包人主张权利留下了空间。

第四条 第2款  借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。（法律原文）

需要说明的是，根据《建工解释二》第四条第1款，在发包人“不知道且不应当知道”挂靠的，挂靠人不得直接向发包人主张，而仅在发包人“知道或者应当知道”挂靠的，挂靠人可直接请求，法院还应追加被挂靠人为第三人。但是，《建工解释二》第二十二条明确规定了法院对于审理过程中发现的包括借用资质在内的违法行为应当及时移送建设行政主管部门，对于其中涉嫌犯罪的，还应当移送侦查机关。那么考虑到挂靠人不仅需要证明发包人对于挂靠事宜知道或应当知道，且一旦挂靠人基于该条直接起诉发包人则面临行政处罚或者刑事犯罪的可能性，笔者认为，挂靠人是否会主动适用该条向发包人主张权利可能较为犹豫。

第一，固定价格合同的例外调整

第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。（法律原文）

该条适用于固定总价和固定单价两种计价模式，与民法典第五百三十三条情势变更制度形成衔接：只有在合同基础条件发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，且继续履行对一方明显不公平时，方有援引余地。

新能源行业启示及建议

虽然上述条文规定了固定总价调整价格的例外情形，但是必须承认的是，情势变更制度在目前我国司法审判领域适用极其谨慎。而在新能源项目中，光伏组件、风机设备等价格波动剧烈，在合同中预先设定价格调整机制远比事后援引情势变更更加可靠。

第二，固定总价合同解除后的比例法结算

第十条  采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。（法律原文）

此条通过设立“比例法”来处理固定总价合同解除后的结算问题，比较清楚明了，总体上对双方也比较公平。需要特别注意的是，若合同解除系因一方违约所致，相对方仍可依据民法典第五百六十六条请求赔偿损失或承担其他违约责任。

新能源行业启示

新能源行业属于受政策影响较大的行业，新能源政策的频繁变化和强监管的趋势都可能影响正在建设的新能源项目的进行，而上述规定对于中途停建的固定总价的项目如何结算指出了一条清晰明确的路径。

第三，审计结算设立一年期限红线

第十三条是本次解释对建设工程领域“以审拖付”顽疾的精准打击，明确了三层规则：一是未约定以审计结果或财政评审结论作为结算依据的，发包人不得强制要求以此结算；二是约定以审计结果结算的，审计应在合理期限内完成；三是该合理期限无约定时“不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年”。

这一规则与2025年修订的《保障中小企业款项支付条例》关于“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据”的规定一脉相承。为建设工程中相对弱势的承包方设立了不同情形下结算的方式和审计期限。

新能源行业启示

新能源项目（尤其是涉及地方政府平台公司的项目）常约定以政府审计为准，审计拖延是长期困扰施工企业的痛点。《建工解释二》第十三条赋予承包人在审计超期或审计结果明显不公时申请司法鉴定的权利，且明确合理期限不超过提交竣工结算文件之日起一年，是本次司法解释中最具实践价值的突破之一。

其一，清晰界定优先权范围。第十七条第一款要求“人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确”，解决了实务中长期存在的“判决主文不明确导致执行争议”的问题。避免执行过程中当事人产生争议，既影响执行效率，又容易衍生其他诉讼，增加了当事人诉累。第二款则明确“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”，理由在于此类损失“本质上属于违约金、损害赔偿金范畴，过于宽泛的优先受偿权范围会在更大范围内影响发包人的其他债权人利益，损害交易安全”。

其二，严格优先权的行使条件。第十八条将民法典第八百零七条规定的“协议折价”行使优先受偿权的方式，细化为四项必须同时满足的条件：工程质量合格、工程可以折价、发包人逾期付款经催告后未支付、折价金额与工程实际价值基本相当。设置这些条件的目的是“避免发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产，损害抵押权人及其他债权人利益”。

其三，优先受偿权受让人受偿的裁判因素。第十九条明确了法院判定建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的几个关键因素，分别是：是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素。

其四，物上代位规则的明确适用。第二十条明“建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持”。这是对担保物权物上代位规则在建工优先权领域的具体运用，使得承包人的优先受偿权不因工程物理形态的消灭而减损，基本明确了建设工程价款优先权的法定抵押权的法律性质。

其五，行使期限起算的灵活化。第二十一条针对实践中因工期顺延、结算协议约定付款日期等情形导致的起算点争议，作出了两项细化：当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期的，自变更后的给付日期起算；合同未约定给付日期但结算协议明确约定了的，自结算协议约定的给付日期起算。这与《建工解释一》第四十一条规定的“自发包人应当给付建设工程价款之日起算，最长不超过十八个月”形成衔接与补充。