被告人的合法财产能否被追缴或责令退赔？- 大数跨境

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被告人的合法财产能否被追缴或责令退赔？

刑民交叉实务

2020-09-10

导读：超干货，详解追缴和责令退赔在司法实践中的应用。

前段时间，我们处理了一个房地产公司关于「责令返还」的案子。

在这个案件中，房地产公司可以依据判决书中“责令返还”的判决并通过提供财产线索的方式，最大限度的弥补自己的损失。但其实，司法实践中并不是每一份涉财产犯罪的刑事判决都是如此表述，也不是每一个受害人都能依据判决书有效追回自己的损失。

“追缴”和“责令退赔”不同于“罚金”和“没收财产”，后者是刑罚种类，前者是维护被害人权益的一种执行方式，但非刑罚种类。任何人都不能因为违法犯罪行为获利，故对犯罪分子的违法所得应当没收，但对于被害人的权益应优先维护。

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关于追缴和责令退赔法律规定

目前我国现行的法律法规中，并没有对追缴和责令退赔较为明确的定义，只是在部分法条中涉及到了追缴和责令退赔的适用，整理总结如下：

《刑法》第六十四条规定：

犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：

被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

《刑诉法解释》第一百三十九条：

被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

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追缴和责令退赔的区别

1. 追缴适用于赃款赃物尚在的情形，责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍的情形。

《全国法院维护农村稳定形势审判工作座谈会纪要》规定：

如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。

2. 追缴是一种程序性措施，责令退赔属于最终的实体处置。

追缴只是对违法所得的暂时性处理，而非实体处分。追缴并未确定违法所得最终如何处置，只表示剥夺犯罪分子的违法所得，至于违法所得的最终处理结果如何，还要按照违法所得的性质来决定：如果是被害人的合法财产，应当及时返还；如果是违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收并上缴国库。

责令退赔强调对原财物债权人的赔偿，系针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置，属于最终的实体处置。

3. 追缴的财物，应系经过刑事裁判确认的非法财物；责令退赔的财物，可以是犯罪分子非法所得的财物；在非法所得被犯罪分子挥霍、消耗、灭失等情况下，无法退赔被害人的，也可以拍卖、变卖犯罪分子个人合法财物进行退赔。

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追缴和责令退赔司法适用现状

在目前司法判例中，有相当一部分的判决，主文部分对“追缴”和“责令退赔”的表述不完全符合法律规定，造成执行中的困惑，有损司法权威，需要进一步的统一和完善。例如“被告人孙某违法所得15万元予以追缴，责令退赔给被害人赵某15万元”，将“追缴”与“责令退赔”混为一谈，并未厘清两者之间的逻辑关系。

又如“违法所得予以追缴，不足之数责令退赔”，对于数额未作出确切表述，无法执行。再如“赃款人民币75万元继续予以追缴”，追缴之后怎么办，是返还被害人还是收缴国库？这些判决中对于“追缴”和“责令退赔”部分的表述，充分说明司法实践中对“追缴”和“责令退赔”的概念是模糊的，对两者关系的认知也是不明确的。

刑事判决涉财产部分能否充分有效执行，直接关系被害人的合法权益能否实现，故刑事判决涉财产部分的主文应当明确、具体且具有可执行性，对此《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》已经做出了规定。

举一个例子，假设甲诈骗乙100万元，其中甲将20万元与案外人丙合资设立丁公司，甲持有50%股权；甲将20万元购买汽车一辆；将20万元用于吃喝消费；20万元用于归还亲戚戊的债务；20万元现金被公安机关扣押。甲名下再无其他财产，那么根据上述法律规定，人民法院应如何做出“追缴”和“责令退赔”的裁判？

1. 在案扣押的20万元，应当发还给被害人，并且在裁判中应当注明。

2. 甲用20万元与丙设立丁公司，以及甲用20万元购买的汽车，属于追缴范围。对该两宗财产侦察机关无权直接处分发还被害人，应予以查封、扣押并移交法院，由法院在审理后判决追缴。

3. 甲吃喝消费的20万元，由于已经被甲挥霍，属于责令退赔的范围。

4. 甲偿还给亲戚的20万元，应分情况处理。如果甲的亲友构成善意取得，这20万元不应追缴，而应纳入责令退赔的范围。如果甲的亲戚不构成善意取得，则该20万元应当继续追缴。

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追缴和责令退赔的范围

关于追缴的范围，上述法律规定的很明确，即被告人违法所得的财物，主要有三种情况：

自己占有未被挥霍或损毁涉案财物；
转移、隐匿的涉案财物；
第三人并非善意取得的赃款赃物。

由此可见，追缴的范围仅限于违法所得部分，不包含被告人的合法财产。而责令退赔，则是需要被告人的合法财产进行退赔的。

《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》：

一、被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。

被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。

二、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔的义务。

三、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。