抵触申请制度在各国专利法中都是一个重要制度，但是各国关于抵触申请的审查标准存在诸多差异。比如，抵触申请是否包括自我申请？在先申请的申请人/发明人是否可以与在后申请的申请人/发明人相同？申请人或发明人有多个的怎么算？抵触申请中的时间要素是什么?抵触申请是否属于现有技术？抵触申请除了用来评价新颖性之外，能否评价创造性？抵触申请的审查标准存在哪些区别？PCT申请什么阶段构成抵触申请？
上述诸多差异需要理清。因此，本文通过比较分析中国、美国、日本、欧洲关于抵触申请的审查标准的异同，尝试回答上述问题，进而帮助中国企业更有针对性的进行海外专利申请和布局，不断地开拓与巩固海外市场。
>中 国<
《专利法》第二十二条第二款：
新颖性，是指发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
《审查指南》第二部分第三章第2.2节：
在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
《审查指南》第二部分第三章第3.2.3节：
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
《审查指南》第二部分第四章第2.1节：
《专利法》第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由任何单位或个人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的内容，不属于现有技术，因此，在评价发明创造性时不予考虑。
>美 国<
《美国专利法》第102条：可专利性的条件;新颖性和丧失获得专利的权利
申请人应当被授予专利权，除非存在以下情况：
（e）该项发明已经—
(1)在专利申请人的发明日之前，由他人向美国提出的专利申请中记载，并且该申请根据《专利法》第122条第(b)款的规定已公开，
或者(2)在专利申请人的发明日之前，由他人向美国提出的专利申请中记载，并且该申请已经被授权，其中，如果根据《专利法》第351条第（a）款定义的条约提出的国际申请，指定美国并根据该条约的第21条第（2）款的规定用英语公开，则该国际申请具有本款规定的美国专利申请的效力。
《美国审查指南》规定：
可以采用《专利法》第102条第（e）款规定的现有技术作出《专利法》第103条规定（显而易见性）的驳回。如果一份尚未公布的在先专利申请与待审专利申请在待审专利申请的发明日有至少一名（不能是全部）共同的发明人或者受让人，两份申请都处于未决状态，并且该未公布的在先专利申请满足《专利法》第102条第（e）款现在技术的其他条件，只是未公布，此时根据该未公布的在先专利申请披露的内容对待审查专利申请的影响程度，可以作出《专利法》第102条第（e）款的新颖性临时拒绝或者作出《专利法》第102条第（e）款／《专利法》第103条的创造性临时拒绝（即以《专利法》第102条第（e）款类型的现有技术作出《专利法》第103条规定的创造性临时拒绝）。
>日 本<
《专利法》第二十九条之二：
专利申请所涉及的发明，与在该专利申请前申请，并在该专利申请后公开或公告的其他专利发明或实用新型设计相同时，不拘泥《专利法》第29条第1款的规定，不得对该发明授予专利权。但是，当该专利申请的申请人与该其他专利或实用新型的申请人为同一人时，不在此限。
《日本发明·实用新型审查指南》第III部分第3章第3.2节本申请权利要求所限定的发明与引用发明是否相同的判断
此处的“相同”是指：
i.本申请权利要求所限定的发明与引用发明之间没有区别。
ii.本申请权利要求所限定的发明与引用发明之间即使有区别，但两者实质上相同。
此处的“实质上相同”，是指本申请权利要求所限定的发明与引用发明之间的区别属于解决技术问题的具体手段中存在的细微差别(只是公知技术、惯用技术的附加、消除、转换等，并不能实现新的效果)。
>欧 洲<
《欧洲专利公约》第五十四条新颖性第3款、第4款：
（3）此外，已经提出的欧洲专利申请的内容，如果其申请日是在第二款所述的申请日以前，而该申请是在该日或该日之后才公布的，也应认为包括在现有技术内。
（4）第三款的规定只有在后一申请指定的缔约国同时也是已公布的在先申请的指定国时，才适用。
《欧洲专利公约》第五十六条创造性:
如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为具有创造性发明。如果现有技术也包括第五十四条第三款所称的文件，这些文件在评定有无创造性时不应予考虑。
《审查指南》第三部分第四章第9.2节规定：
考虑新颖性时，将一篇文件的教导解释为包含了该文件中并未提到的众所周知的等效手段，是不正确的，这属于显而易见性的范畴。
>中 国<
中国的抵触申请中，申请人为任何单位或者个人，包括申请人自己，因此抵触申请的申请人可以与在后申请人相同，发明人可以与在后发明人相同。（但需注意：在我国台湾地区，抵触申请不包括自我抵触）。
>美 国<
美国在抵触申请中限定“美国专利申请的发明人和本申请的发明人不同”，所谓“发明人不同”是指除了发明人完全相同的情况，其余情况均视为发明人不同，因此，美国抵触申请中的发明人至少有一个在后申请中没有的另一发明人。
>日 本<
日本将抵触申请适用于“发明人与本申请的发明人并非同一人”、并且“申请人与本申请的申请人并非同一人”。
所谓“并非同一人”是指除了发明人（申请人）完全一致的情况，其余情况均视为发明人（申请人）并非同一人。因此，当发明人（申请人）为多个时，只要抵触申请与本申请的发明人存在一个不同，即可视为发明人（申请人）并非同一人。
另外，需要注意，原则上将专利申请书中记载的发明人推定为本中请权利要求所限定的发明的发明人。但是，例如，如果在说明书中记载有别的发明人，那么也有可能会被推定为发明人。
>欧 洲<
欧洲专利公约没有对抵触申请的申请人作出界定，应当认为可以是任何单位或者个人。因此，抵触申请的申请人可以与在后申请人相同，发明人可以与在后发明人相同。
>中 国<
在中国，只有那些在本申请日前提交，并在申请日后公开的中国专利申请，才构成抵触申请。
>美 国<
美国要求抵触申请的申请日早于在后申请的申请日，但《美国专利改革法案》第102条没有对抵触申请的公开日作出界定，应当认为可以是任何公开日。
因此，美国的抵触申请范围包括所有申请日在先的已授权的美国专利、已公开的美国专利申请、以及已公开的指定进入美国国家阶段的PCT申请（可以是向美国专利局以外的专利局提交的PCT申请，并且以英文公开）。
>日 本<
日本要求抵触申请的申请日早于在后申请的申请日，公开时刻在在后申请的申请时刻之后。
>欧 洲<
欧洲要求抵触申请的申请日早于在后申请的申请日，公开日在在后申请的申请日当天或之后。
抵触申请是否属于现有技术？
是否可以评价在后申请的新颖性/创造性？
>中 国<
在我国，抵触申请不属于现有技术。只可以被用来单独评价新颖性，不可以评价创造性。
>美 国<
在美国，抵触申请属于现有技术。既可以用来评价新颖性，也能够用来评价创造性。
>日 本<
在日本，抵触申请不属于现有技术。用来评价新颖性，不能评价创造性。
>欧 洲<
在欧洲，抵触申请属于现有技术。但是，只能用来评价新颖性。
>中 国<
在我国，抵触申请只可以被用来单独评价新颖性，不可以与公知常识结合。评价新颖性的标准为在先申请与在后申请完全相同或者惯用手段的直接置换，不包括惯用手段的增加或删除，因此会导致只有简单变化例如简单地增加或者替换一些公知常识的在后申请也可以获得授权。
>美 国<
在美国，抵触申请的审查中采用了创造性的显而易见的标准，审查员可以引用公知常识与现有技术和在先专利的权利要求结合来对比在后申请。
>日 本<
日本的抵触申请只能评价新颖性，但是在抵触申请审查中引入了创造性的公知常识的标准，审查员可以将在先专利的权利要求与公知常识结合来对比在后申请的权利要求。如果在后申请与在先申请之间的区别被看作是用于解决问题的具体手段上的微小差别（众所周知的事实或惯用技术的添加、删除、替换，没有产生新的效果）时，该在后申请也不具备新颖性。
>欧 洲<
在欧洲，抵触申请采取绝对新颖性标准，不可以将抵触申请与公知常识结合评价在后申请的新颖性。
>中 国<
在中国，只有进入中国国家阶段的PCT申请才有可能构成抵触申请。
>美 国<
根据《美国专利法》第374条，任何已经指定美国的PCT国际申请的公开均属于第122(b)规定的视为公开情形。因此，在美国，只要该PCT国际申请有效申请日早于本申请、PCT发明人与本申请发明人不同、已经指定美国，并且用英文公开，即使未实际进入美国国家阶段，也构成抵触申请。
>日 本<
在日本，只有进入日本国家阶段的PCT申请才可能构成抵触申请。
>欧 洲<
根据欧洲专利公约第153条第3-5款规定：
1）如果PCT申请采用欧洲官方语言撰写，则该PCT申请视为欧洲申请；
2）如果PCT申请并非采用欧洲官方语言撰写，则该PCT申请需要采用官方语言翻译进入欧洲后，才视为欧洲申请。
因此，只有采用欧洲官方语言撰写或经欧洲官方语言翻译，并且进入欧洲地区阶段的PCT申请才有可能构成抵触申请。
综上，本文从抵触申请的法律规定、申请人/发明人要素、时间要素、对在后申请的影响、审查标准、PCT申请构成抵触申请的阶段等角度比较分析了中国、美国、日本、欧洲关于抵触申请制度的异同，以期帮助专利申请人合理利用各国差异，根据具体情况而在中国或海外提出申请，进而获得专利保护。
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