来源：不良寻瑜集
一、以物抵债主要法律问题概述
近年来，以物抵债在民商事活动中频繁出现，一般表现为当事人之间签订协议约定以他种给付代替原定给付。但我国法律上并没有对以物抵债的明确规定，也没有规定代物清偿、新债清偿等类似制度，故此理论界和实务界对以物抵债协议的性质、效力及履行一直存在较大争议，该等争议主要集中在以下几个法律问题上：以物抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，以物抵债协议是否导致旧债的消灭，以物抵债和物权变动效果的关系。本部分将对以上三个问题进行简析。
（一）关于以物抵债协议的成立生效
关于以物抵债协议的性质，理论界主要观点分为实践合同说和诺成合同说两种学说：
实践合同说认为以物抵债协议应属实践合同，即只有完成了物权变动以物抵债协议方发生效力。主要理由是认为以物抵债应适用代物清偿理论，而代物清偿通说认为代物清偿合同属于实践性合同，即除了当事人合意外，还需完成标的物交付合同才能成立，依此推论，以物抵债协议当属“实践合同”。
诺成合同说认为以物抵债协议应属诺成合同，即当事人达成合意时合同即成立并生效。该观点主要理由在于双方当事人仅有合意未进行现实交付情况下，按照实践性合同理解合同效力，将损害债权人合法权益，此情形下应尊重当事人意思表示，除违反法律、行政法规或当事人明确约定以交付为成立要件外，应认定以物抵债协议承诺即生效。
司法实践中则存在一个观点演变的过程，最高人民法院初始存在将以物抵债认定为实践性合同的观点[1]，后续则演变为诺成性合同的观点[2]。近期出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，就该问题给予的结论是，“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立并生效，不以债权人受领抵债物为合同成立要件”。
（二）关于以物抵债协议是否导致旧债的消灭
以物抵债协议生效后，需要厘清的一个重要法律问题为旧债是否消灭以及旧债未消灭情形下旧债与新债的关系。这里需要提及两个法律理论上的概念[3]，一是新债清偿，是指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同，负担新债务是履行旧债务的方法，其特点为新债清偿合同成立时旧债务并不因此而消灭。另一是债务更新，是指变更债的要素设立新债务以消灭旧债务，其特点是新债的成立和旧债的消灭互为因果，新债成立则旧债消灭。就以物抵债协议而言，理论和实务上一直对将其认定为新债清偿还是债务更新存在争议。虽学界仍有争议，但近年的司法裁判对此问题的观点已逐渐明晰，我国司法实践目前基本上借鉴新债清偿理论来对一般情况下的新债旧债关系进行处理，但又未完全采用该理论，其基本观点是除当事人另有明确约定，如新债未履行完毕，一般不认定旧债消灭，但又对债务期限届满前后作出区分：
1、债务履行期限届满前约定以物抵债的，原债未消灭，新旧债并存，但结合实践考虑到抵债物价值巨大变化情形下当事人双方的利益平衡问题，不直接采用新债清偿理论，旧债不消灭，但追寻新债的真实意思表示来认定新债性质，如符合让与担保构成要件，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条认定为担保，未交付抵债物的一般认定为后让与担保（目前不具有优先受偿权），已交付的则一般认定为让与担保。
2、债务履行期限届满后约定以物抵债的，抵债物尚未交付债权人，为保护债权人利益，如当事人没有明确的债务更新的意思表示，则一般应认定为新债清偿，即新旧债并存；抵债物已交付债权人的，类似于代物清偿，新旧债一并消灭，债权人取得物权。
（三）关于以物抵债与物权变动
讨论以物抵债的物权变动问题，首先需要对物权变动的规则进行一个简述。根据《物权法》规定及相关法律理论，简单来说，物权变动的一般规则为“法律行为+特定方式公示”（《物权法》第9条、第23条），需考虑行为人的真实意思表示和登记或交付之事实；但同时，物权变动存在特殊规则，即《物权法》第9条、第23条中“法律另有规定的除外”的物权变动，包括有①依法律行为但有法律特别规定而无需公示；②非依法律行为的物权变动。该等物权变动特殊规则主要体现在《物权法》第28条至第30条，涉及到本文讨论的以物抵债的主要是第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”。基于以上，不同情形的以物抵债适用不同的物权变动规则，产生不同的法律后果，不可一概而论。具体而言，如按以物抵债与诉讼程序的关系分类，可分为诉前、诉中、执行三个阶段的以物抵债，其法律后果并不相同：
1、诉前。诉前的以物抵债的法律后果一直存在争议，近年来，随司法实践对诉前以物抵债的性质认定的逐渐明晰，对相应物权变动效果的认定也逐渐统一。根据近期司法裁判态度及相关法理，笔者认为，诉前的以物抵债一般通过协议约定的方式达成，均为法律行为，且无法律特殊规定，则应遵循物权变动的一般规则，考察行为人真实意思表示和公示情况。如前文所述，根据期限是否届满及抵债物是否交付，将分别认定为（后）让与担保、新债清偿或代物清偿。综上，诉前的以物抵债，除期限届满且抵债物已登记或交付完毕可发生物权变动效力外，其他情形一般仅产生债的约束力。
2、诉中。此处所述诉中的以物抵债仅指法院对当事人的以物抵债安排出具调解书的情形，即在当事人合意外另有司法公权确认的情形，而不包括当事人在诉讼程序外达成的诉讼外和解。在此情况下，调解书是否属于《物权法》第28条所述之“法律文书”存在较大争议。结合近期司法裁判态度及相关法理，笔者认为，前述情况下，当事人虽取得了人民法院的“法律文书”，但当事人之间物权变动的意思表示仍源于调解协议（法律行为），而非调解书（“法律文书”），故仍应适用一般物权变动规则，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释一》”）第7条所述的导致物权变更的人民法院的法律文书，不适用特殊物权变动规则。综上，诉中的以物抵债，调解书并非适用特殊物权变动规则的依据，与诉前的以物抵债相一致，除期限届满且抵债物已登记或交付完毕可发生物权变动效力外，其他情形一般仅产生债的约束力。
3、执行。执行中的以物抵债自裁定生效之日起即发生物权变动效果在法律理论和司法实践上已基本均无疑义。根据《物权法司法解释一》第七条，“人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。据此，该类物权变动为基于非法律行为，直接适用特别法律规定，无需登记或交付即发生物权变动的法律效力。简言之，执行中的以物抵债，以物抵债裁定生效之日即发生物权变动的效力。同时值得关注的是执行程序中，对当事人达成具有以物抵债安排的和解协议的处理，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》明确规定了法院不得依据以物抵债执行和解协议作出以物抵债裁定，笔者认为其原因应与对诉中以物抵债调解协议相同。
二、简析《纪要》以物抵债相关规定
（一）《纪要》相关规定
如前所述，执行中以物抵债的法律后果认定已较为明晰，但在相当长时间内理论和实践均对非执行中以物抵债的法律后果认定存在较多的争议，理论和裁判上均不统一。《纪要》以履行期限届满前后为分野，对非执行阶段以物抵债的裁判思路进行了阐述，旨在统一对该问题的裁判思路。《纪要》对以物抵债问题的规定原文如下：
“44、【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院以要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
45、【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
（二）《纪要》规定简析
《纪要》对以物抵债的相关规定集中在争议较大的非执行阶段的以物抵债问题上，整体态度是对以物抵债产生抵债效力持谨慎态度，笔者对前述规定简析如下：
1、《纪要》肯定了履行期届满后达成的以物抵债协议的效力，原则上支持债权人交付抵债物或办理权属变更登记的请求,但强调不得恶意损害第三人合法权益。笔者理解，该部分规定虽未明确定性以物抵债，但如前文所述，实质上应是将履行期届满后达成的以物抵债认定为新债清偿，即新旧债并存有效，在债务人清偿前，旧债存续，新债亦有效，则债权人自有权请求债务人履行新债——交付抵债物。
2、对于履行期届满前达成的以物抵债协议，《纪要》原则上不支持债权人要求交付或办理权属变更登记的请求。但对于履行期限届满前达成协议且未交付抵债物的以物抵债，《纪要》明确该种情况不属于《纪要》71条规定的让与担保，却未再对其性质进一步予以明确。笔者推测，相关思路可能如前文所述，虽肯定一般情形下旧债并不消灭（“应当根据原债权债务关系提起诉讼”），但在对新债的认定上，基于对债未到期情形下发生的以物抵的真实意思表示的疑虑、利益的平衡及现实的复杂性，既不按照约定的抵债来认定新债，也不明确其具体性质认定，而只是从反面明确了履行期届满前未交付抵债物的新债不属于《纪要》71条所述让与担保，即明确了新债不具有优先受偿性。
3、《纪要》同时明确，当事人在诉讼中达成以物抵债协议，法院一般允许当事人撤诉，如当事人不撤诉，则法院将继续审理原债权债务关系；且法院将不再就前述情形下的以物抵债协议出具调解书。笔者认为，《纪要》对诉讼中以物抵债的规定，似与其对履行期限届满后的处理有所冲突，理论上，诉讼中的债权一般履行期限已届满，但不同于对履行期限届满的以物抵债原则可支持交付请求的处理原则，对于诉讼中达成的以物抵债，法院却仅继续审查旧债，而不对新债不做认定和处理。《纪要》对不出具调解书的理由进行了阐述，“因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书”，笔者依此推测其逻辑可能为，在诉讼中达成的以物抵债协议，如约定为立即履行，则理论上应直接立即履行，履行完毕则债务消灭，可不必继续诉讼；未履行完毕则常理上已发生违约情形，当事人如不拟继续要求债务人履行旧债，则可基于新债重新提起诉讼；如约定为延后履行，则新债尚未到期，不宜直接对新债进行裁判。再考虑到近年来部分当事人存在通过虚假诉讼取得物权（“调解书”被误认为《物权法》第二十八条的“法律文书”）以规避政策限制或损害他人权益的情形，认为在旧债之诉中处理新债并不适宜。
三、不良资产业务中以物抵债安排的实务建议
不良资产业务中也常常遇到需以物抵债的情形，对于债权人而言，无论是单纯被动接受抵债以尽可能多的实现债权、减少损失，还是主动取得抵债物以开展后续系列交易对资产进行增值运作，都需要注意以物抵债存在较多风险点，在实务操作过程中需格外审慎，其中需重点关注的法律实务要点如下：
（一）重视对抵债物的尽职调查——抵债物价值判断
面临以物抵债情形的债务人多已陷入债务危机，抵债物状况因此也一般较为复杂，在拟以物抵债前须对抵债物进行全面深入的尽职调查，核实瑕疵和风险，了解抵债物实际价值，做出是否值得抵债的商业判断。本文对尽职调查的基本方法不再赘述，且各类抵债物由于财产形态的不同也有各自不同的注意要点，限于篇幅，本文无法一一详述，本文仅对抵债物法律尽职调查中需特别注意的共性事项进行简要说明。
1、抵债物自身瑕疵或负担。为进行价值判断，首先需仔细核查抵债物上的瑕疵及负担，重点包括但不限于：
（1）核查权利证书，验证权利证书所记载信息，如无权利证书，需关注原因及对抵债及后续处分的影响；
（2）查封、扣押、冻结相关情况，存在权利人；
（2）优先权情况，如购房者权利（如为房产），应付未付的工程款，担保物权，租赁权（需了解租期及已缴纳租金情况对价值的影响）等；
（3）费用负担，以物业为例，需要注意物业费用等相关费用的费用负担及欠付情况，注意抵债时明确好费用的分担并要求债务人在抵债完成前先将应承担的欠付费用缴清（否则需要关注存在需要向权利主体先行垫付再向债务人追索的风险），并评估该等费用作为后续作为权利人是否需要始终负担及费用水平对最终价值的影响；
（4）税款风险，易被忽略的是，抵债中需要债务人缴纳的税费虽一般在法定和约定两个层面均明确由债务人负担，但因过户登记需以完税为前提，如债务人无法缴纳应纳税款，债权人为完成过户，则需替债务人垫付税款，如抵债物价值较大，则税款金额相应也会较高，也需纳入整体价值判断综合考虑；
（5）变更登记障碍，广义而言，登记政策等可能导致无法将抵债物变更登记至债权人名下的情形，因将影响抵债物后续处置，也应纳入价值判断的考量要素中。
2、抵债物权属是否明晰、稳定。债务人对抵债物具有处分权是保障抵债有效的基本前提，需特别关注债务人对抵债物并无完全处分权的情形。此类情形具体表现形式多样，需要重点关注的几个问题是：
（1）就抵债物权属现仍存有的争议或纠纷，需要注意核查债务人的诉讼、纠纷及执行情况；
（2）债务人仅为抵债物的代持主体，债务人并无处分权，此种情形多较隐蔽，需全面核查各类文件（如权属取得的依据文件及价款支付凭证等）并进行全面访谈综合分析论证；
（3）抵债物为共有财产，债务人对抵债物无完全的处分权，需注意核查登记材料（如有）及权属取得合同、价款支付凭证（支付主体）等，是自然人财产的还需注意夫妻共同财产的问题；
（4）债务人虽为抵债物的权利人但“一物二卖”，即将抵债物的全部或部分权益在先转让第三方，此种情形更为隐蔽，需全面核查各类文件。
以上情形下，如无法补正取得全部有权处分权人的同意，则需审慎评估以上情形可能导致抵债无效或导致抵债后续权属纠纷的风险。
3、抵债物是否存在限制转让或禁止转让情形。除权属外问题，需要注意抵债物本身是否存在流转受限或被禁止的情形，包括法定限制和约定限制。法定限制为法律法规及监管规定对该类流转有明确限制或禁止规定的，如上市公司股票作为抵债物时需遵守限售相关规定；约定限制多是抵债物的处分根据约定需要其他权利人事先同意，如土地使用权为抵债物时，土地出让合同对某些养老或科技用地的转让，要求须经政府事先同意。前述情形下，须注意该等限制对抵债效力及/或抵债可实施性的影响，通过相应措施（取得相关主体批准/同意）解决限售问题或准确进行风险判断。
4、抵债行为是否存在其他被撤销或被认定无效的风险。除前述权属、转让限制等可能导致的效力风险外，还需要重点关注其他权利人主张撤销或要求认定抵债无效的风险。基于此，除了注意核查抵债物负担外，也需要注意核查债务人的负债情况及纠纷情况。
（1）需注意核查债务人是否存在破产风险，关注抵债行为是否将被破产管理人认定为破产中的无效行为或可撤销行为；
（2）需注意论证抵债物定价的合理性并注意保留证据，除前述破产风险外，关注其他债权人行使撤销权的风险。
（二）抵债选择及抵债操作——必要性及可行性分析
1、分析抵债的必要性
在对抵债物及相关情况进行充分尽调后，需要结合标的物价值（现状及未来增值运作空间）、自身债权的实现顺位、债务人的整体资产负债等情况对抵债的必要性和可行性进行综合考量。真实的为司法所支持的以物抵债，尤其是执行程序中的以物抵债其实多为债权人的被动选择，即使存在后续增值运作安排，在增值运作成功前也是“变腐朽为神奇”中的“腐朽”阶段，以物抵债风险点多、风险较大的特点在前文已多有表述，所以对以物抵债接受与否其实更准确的表述应是“两害相权取其轻”。
不接受以物抵债的弊端需根据债权人自身债权的顺位、债务人的资产负债情况综合评判，现实中，拍卖物的评估价格及成交价格一般均低于市场价格，如债务人无其他优质资产可用于清偿，而债权人的债权实现顺位又在后，债权人不接受以物抵债则可能导致债权实现金额低于抵债可最终获得的金额。综上，需要根据前述各因素综合判断考量是否选择进行以物抵债。
2、关注抵债的可行性
如前文所述，不同阶段的以物抵债产生的物权变动效果并不相同，如拟进行以物抵债，还需重视根据以物抵债所处不同的阶段评估其可行性并关注相关风险，建议根据实际情况选择进行以物抵债的阶段或在无法选择情况下审慎评估其可行性及风险。
（1）执行程序中以物抵债的可行性及操作要点
债权人如拟通过以物抵债取得物权，比较各阶段而言，在执行程序中进行以物抵债[4]，取得以物抵债裁定，是债权人取得抵债物所有权最稳定的方式，但需要注意，根据以物抵债和解协议无法取得以物抵债裁定。具体需要注意以下问题：
A 抵债物被其他执行债权人取得的风险。如债权人有围绕抵债物进行的系列安排，则需注意在执行拍卖过程中抵债物被其他债权人取得的风险。原因如下：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》及相关实践，可以接受抵债的债权人不仅包括申请执行人，也包括取得执行依据而参与分配的执行债权人，以及未取得执行依据但对拍卖标的物有优先受偿权而参与分配的执行债权人。执行债权人均可以主动申请抵债，在多个执行债权人都申请抵债的情况下，按法定受偿顺位排序，受偿顺位相同的，则可抽签决定。据此，需要在前期尽调中关注是否存在其他执行债权人、受偿顺位及尽可能了解其抵债意向，做好相关沟通、判断并合理选择抵债时机。
B 抵债价格相关注意事项。①抵债一般以该次拍卖所定的保留价为标准进行抵折，且每次流拍时均可适用抵债。故而，理论上到最后一次拍卖（不动产三次、动产两次）再进行抵债对债权人而言最为有利，但也需考虑前文所述的被其他执行债权人取得的风险。②提早准备应补缴差价。如债权人应受清偿的债权额低于抵债财产价额，则债权人需要在法院指定期间内补缴差额，补缴差价前无法取得物权，逾期不补缴，法院可以裁定重新拍卖，且原买受人不得参加竞价。故建议债权人提早做好补缴差价的准备工作。
C 抵债相关手续的办理。虽根据法律规定，以物抵债裁定送达债权人时，物权已属于债权人，但对于不动产等需进行登记变更的抵债物而言，债权人后续为处置便利，仍需办理抵债物财产变更登记等手续。实践操作中，可能因抵债物特殊性、登记政策、税费欠缴等问题而出现办理障碍，无法顺利完成变更登记。基于此，一方面债权人在前期应做好登记政策的咨询，另一方面债权人应及时请求法院向相关单位发送协助执行通知书以促成登记变更的完成。
（2）非执行程序中以物抵债的可行性及注意事项
应特别注意在非执行程序中达成以物抵债协议无法取得物权的风险，尤其是在非执行程序中债务履行期限届满前的以物抵债基本不具有可行性；而债务履行期限届满后达成的以物抵债协议虽有权要求债务人交付，但需经过诉讼程序，债权人需要考量诉讼时间和费用成本，及被认定损害第三方人权益而无法得到支持的风险。考虑到尽职调查的信息不对称性，如拟在非执行阶段进行以物抵债，除后文所述的保障原债权继续有效的措施外，建议债权人要求债务人就抵债物状况、有权履行抵债行为及抵债行为的有效性进行承诺保证，并对发生被撤销、无效风险等情形做好违约救济安排。
（三）保障原债权的存续——维护原债
如前文所述，以物抵债存在较大的无法取得物权的风险，基于此，保障原债权的存续和可行使对保护债权人权益至为关键。
1、明确约定原债在新债履行完毕前的存续
虽近期司法观点已较为明晰，当事人无特别约定情形下，一般认定新债未清偿前旧债不消灭。但毕竟仅为司法观点而无明文依据，考虑到司法观点未来可能发生变动及各法院具体裁判过程中裁量标准可能不完全统一的问题，仍建议在（各阶段）以物抵债协议中明确约定以物抵债的性质为新债清偿，而非债的更新，具体而言，建议明确约定在新债履行完毕前，原债权始终存续，债权人对债务履行方式具有选择权。同时建议根据不同抵债物权属转移程序的不同，进一步明确新债履行完毕的标准，以抵债物为股权且通过存量股权转让抵债为例，可将权属转移的标志界定为依照法律、法规、规范性文件及公司章程履行完毕一切必要流程，取得一切必要内外部审批合法有效批准，且股东名册变更、公司章程变更、原出资证明书注销、新出资证明书发放、工商变更登记等交割手续全部办理完成，债权人合法有效成为全部标的股权唯一所有权人之时。
2、诉讼时效维护及其他
（1）注意对原债权诉讼时效的维护。对原债权的维护，不仅需要关注对原债权存续进行明确约定，如新债履行约定期间较长或长期无法完成（如抵债物因政策等原因短期内无法办理过户登记等），还需注意对原债权诉讼时效的维护，及时采取催收并取得回执、或要求债务人出具还款承诺等方式中断诉讼时效，避免原债权因诉讼时效经过而无法行使。
（2）注意二审程序中达成以物抵债无法起诉原债的风险。需要注意的是，二审中达成以物抵债，法院要求当事人撤回起诉而非撤回上诉。原告撤回起诉的法律后果为一并撤销一审裁判，且法院将不受理其重复起诉。如二审为债权人提起，债权人作为原告撤回起诉时，应注意可能原债权可能因重复起诉不被受理的风险。
注释：
[1]如《最高人民法院公报》第6期中《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，最高人民法院认定以物抵债安排为代物清偿法律关系，系实践性合同。
[2]如《最高人民法院公报》第9期中《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，最高人民法院认定对以物抵债协议的效力、履行等问题，以尊重当事人的意思自治为基本原则，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同即为有效。
[3]我国对该等概念并无明确法律规定，该等概念源自境外法律理论及我国法理。
[4]本部分所述执行程序中的以物抵债，指被执行财产无法拍卖、变卖进行以物抵债的情形。
参考文献：
1.《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，贺小荣主编，人民法院出版社
2.《执行规范理解与适用》，江必新主编，中国法制出版社
3.《以物抵债与物权变动》，辛正郁，天同诉讼圈（微信公众号）
