国浩视点 | 夹缝中的抉择——《关于对外投资的规定》背景下AI企业境外投资的难点与困境

AI企业的核心资产是技术，而技术的载体是知识产权（IP）。在跨境投资架构中，创始团队经常面临一个基础性问题：能否将境内已产生的专有技术、算法、模型等技术成果，以技术出资的形式注入境外设立的企业？

从法律角度审视，这一路径困难重重。

首先，技术出口管制是第一道门槛。根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二条，技术出口不仅包括传统贸易，还包括通过“投资或经济技术合作”方式从中国境内向境外转移技术的行为；监管机关判断相关安排是否构成技术出口，已逐步从单纯关注源代码等载体的物理出境，转向更加关注“技术能力是否发生实质性跨境转移”。

2025年7月15日，商务部、科技部发布2025年第28号公告，调整发布《中国禁止出口限制出口技术目录》。本次调整虽以动力电池正极材料、锂提取冶金技术为新增重点，但目录中“信息处理技术”项下与AI密切相关的“人工智能交互界面技术、语音评测技术、智能阅卷技术、基于数据分析的个性化信息推送服务技术、中译外翻译技术(机器翻译系统得分>4.5分,满分为5分)”等仍属“限制出口”类别。向境外提供上述限制出口技术，须向所在地省级商务主管部门申请技术出口许可。对于机器学习、计算机视觉、自然语言处理等未在目录中逐条列明的通用AI技术，虽然未必直接落入现行目录，但由于AI技术边界模糊、目录存在兜底解释空间，且生成式AI、大模型等已被业界和学界广泛呼吁纳入出口管制，企业仍面临较大的合规不确定性。

其次，《规定》第十三条针对对外投资中的技术跨境转移作出了更直接的禁止性规定：投资者不得以跨境派遣技术人员、组织人员赴境外工作、跨境提供技术指导、安排人员跨境培训等方式，向境外转移国家禁止出口或限制出口的货物、技术、服务及相关数据。第十四条进一步明确，对外投资涉及技术进出口、跨境数据流动、人员出境入境管理、出口管制的，依照有关法律、行政法规和国家有关规定执行。这两条叠加，意味着以技术出资的行为不仅受技术出口管制体系的约束，还通过数据保护、人员流动等角度在对外投资监管层面形成了新的合规叠加。过去企业或许可以绕道部门规章的模糊地带完成架构搭建，但在《规定》这一上位法确立之后，监管的确定性和执行力度都将显著提升。

再次，即便跨越了出口管制的门槛，新加坡等境外目的地对技术出资另有独立要求。以新加坡为例，以知识产权等非现金出资的，通常需由独立评估机构出具估值报告，并符合新加坡公司法及财务报告准则（Singapore Financial Reporting Standards）对无形资产公允价值、可辨认性和未来经济利益的要求。中国境内产生的IP在境外估值时，评估报告可由新加坡或国际持牌评估机构出具；若涉及中国境内资产跨境转移、国资或特定税务安排，可能需要中国境内评估机构参与。实践中，境内外评估标准常存在差异：境内评估机构在某些场景下更习惯成本法或账面价值法，而境外更倾向收益法或市场法，由此得出的结论可能大相径庭。

综上，以境内已产生的技术出资至境外设立企业这一条路，在实践中几乎已被封死。即便勉强推进，也会面临管制清单不确定、估值不兼容、审批周期漫长、交易不确定性极高等多重风险。

《规定》的一个标志性变化是确立了境外投资安全审查制度（第十五条）。根据该条款，国家健全境外投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的境外投资及相关资产、权益的转让、处分进行安全审查。有关组织、个人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻碍，并应当遵守境外投资安全审查决定。这一制度的核心理念是将安全审查的视角从传统的“外资进入”延伸至“本国资本对外投资”，并且覆盖投资与退出的两端。

对于AI行业而言，这意味着什么？

AI是中美科技竞争的核心战场。美国方面，自2024年起持续收紧对华AI投资限制，财政部依据第14105号行政令出台对外投资管制最终规则（Outbound Investment Rules，31 CFR Part 850）（以下简称“最终规则”），将半导体、微电子、量子计算和AI系统纳入投资审查范围，该最终规则于2025年1月2日生效。中国方面，《规定》以《对外关系法》《对外贸易法》等为上位法依据，在某种意义上构建了对等的制度反制工具。在这样的宏观背景下，AI领域的境外投资被纳入限制甚至审查范围，几乎是难以避免的。

由此产生一个严峻的现实问题：交易的不可逆性与事后追责风险。可以预见到的一个场景是：一家AI企业经审慎评估、完成ODI备案、通过安全审查、获得主管部门批准，顺利完成了对境外公司的投资或技术许可。然而，数月甚至数年后，因国际形势变化或监管口径调整，该交易被认定为影响国家安全。若企业拒不配合安全审查、提供虚假材料、隐瞒信息或不遵守审查决定，则可能触发第二十八条，面临责令改正、没收违法所得、罚款；危害国家安全的，可能被责令停止投资、限期处分股份或资产，甚至被禁止在一至三年内从事对外投资。

《规定》第二十八条提供了明确的法律依据——但须注意，该条针对的是违反安全审查程序或决定的行为，而非“交易被认定影响国家安全”本身。安全审查决定（第十五条）与违反安全审查决定的处罚（第二十八条）是两套法律后果：前者解决投资能否进行、已投项目如何处理；后者解决企业不配合审查、弄虚作假或拒不执行决定时应承担的行政责任。这意味着，AI企业境外投资的“合规稳定期”可能极其短暂，创始人投入的大量时间和资金可能在顷刻之间化为乌有。

如果说前两个问题是关于“投什么”“怎么投”，那么第三个问题则更为根本——“以谁的名义投”。

对于中国内地籍创始人而言，当前的境外投资渠道正在急剧收窄。从制度层面来看，37号文登记——《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》——几乎是目前仅存的、留给创始人的合规通道。然而，这条通道本身已经越来越难走通。

37号文登记是红筹架构的“入场券”。创始人以境内外合法资产或权益向境外SPV（通常为BVI公司或者开曼公司）出资前，应办理境外投资外汇登记；后续该SPV以股权投资或协议控制方式返程投资境内运营实体，构成典型的红筹/VIE架构资金通道。但问题是，即便拿到了这张入场券，红筹架构在上市端面临的合规门槛已大幅抬高。

近年来，监管部门对VIE架构、红筹上市的态度持续收紧。从《网络安全审查办法》将数据安全审查前置化，到境外上市备案新规全面铺开，再到《规定》将境外投资安全审查写入行政法规——每一道监管都在压缩红筹架构的生存空间。对于AI企业而言，情况更为严峻：AI涉及的数据安全、算法安全、国家安全审查等多重敏感议题，使得AI红筹架构从上市角度获得完全合规确认的难度极大。

更进一步地，根据笔者经手多个案例的实践操作，37号文登记时间已经大幅延长，根据最近案例，时间大概是在6个月左右（以前3个月内可完成），在《规定》生效前窗口期完成37号文登记几乎是一件不可能的事情。经笔者最近对境内部分省市的匿名咨询，红筹架构、VIE已经全面限制，受《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（证监会令第194号）及相关配套监管文件的影响，企业必须完整说明搭建红筹的商业必要性，而前述办法生效后新搭建的红筹/VIE几乎很难通过必要性论证。

在如此严苛的制度环境下，AI创始人面临着一种“选边站”的困境。

审视过往实践，众多AI企业选择将主体设立在美国，远程聘用中国员工，以此最大化实现全球化运营——既享受中国工程师群体的创造力和相对低廉的人力成本，又借助美国市场的资本和品牌优势实现快速增长。这种模式在过去十年间被广泛验证，从自动驾驶到AI制药，从大语言模型到计算机视觉，大量中国技术人才以“美国公司远程员工”的身份深度参与了全球AI产业的发展。

然而，《规定》生效之后，这一创业结构面临根本性挑战。其核心问题在于：如果一家美国AI公司的实际控制人、核心技术团队、主要研发人员均为中国境内居民，且研发工作主要在中国境内完成，那么该美国公司与中国境内之间是否存在实质性的“技术流动”？从《规定》第十三条的视角审视，通过跨境人员安排、技术指导、远程协作等方式实现的技术能力转移，可能构成事实上的技术出口——即中国境内产生的知识产权和研发成果，以非物理移交的方式源源不断地流向境外主体。

更为棘手的是，美国方面的监管也在向同一方向收紧。如上文所述，美国对外投资审查最终规则对美资投向中国AI、半导体、量子计算等领域业已施加了严格限制。如果一家AI企业的创始人同时受到中美两国监管的夹击，不仅面临合规成本的大幅上升，更可能陷入“两头不讨好”的窘境。

面对如此严峻的合规环境，是否有相对可行的替代方案？从最大程度避免风险的角度出发，AI企业在境外新设公司时，是否可以采用以下策略：

第一，在当地聘用当地员工。境内核心技术人员的跨境流动本身可能被认定为技术出口——尤其是在派遣人员掌握境内核心算法源代码或know how的情况下。《规定》第十三条明确将“跨境派遣技术人员、组织人员赴其他国家（地区）工作、跨境提供技术指导”等方式纳入规制，第十四条则将人员出境入境管理转致适用其他法律法规，进一步强化了这种认定可能性。

第二，由当地员工在境外独立研发，重新产生相关技术和IP。这意味着，境内团队与境外团队在技术上做彻底的隔离。境外公司使用的代码、算法、模型、训练数据集等，均应在境外独立完成，与境内技术上不存在从属、复制或依赖关系。

第三，在人员和知识管理上，建立清晰的防火墙。境内员工远程参与境外公司的技术开发工作，即使不在物理上出境，在《规定》的解释框架下也可能被视作跨境技术合作或技术输出，存在合规隐患。

笔者认为，上述做法虽然在短期内会增加研发成本和周期，但能够最大程度地降低被认定为“技术出口”或“规避安全审查”的风险。需要提示的是，即便采取该模式，仍需关注境外公司是否构成中国企业所得税法下的常设机构、关联交易转让定价，以及境内主体若仍享有主要经济利益或控制权，仍可能被整体认定为对外投资并触发核准备案或安全审查。

在这样的大背景下，对于有意出海的AI创始人，至少应当立即审视以下几方面：

其一，重新评估境外主体的架构设计。如果境外公司与境内之间存在密切的人员、技术或资金联系，必须审慎评估其是否构成《规定》下的“对外投资”行为，以及是否需要履行ODI备案、37号文登记或安全审查程序。

其二，建立有效的技术隔离。在境外由当地团队独立研发，从零开始产生技术和IP，是当前阶段合规确定性最高的路径。同时，密切关注《中国禁止出口限制出口技术目录》的动态调整——2025年7月的调整虽未新增独立的生成式AI条目，但目录中已有AI相关限制出口技术，且未来不排除进一步扩围的可能性。

其三，优化人员配置。减少境内员工以远程方式参与境外核心技术开发的依赖，将关键研发力量逐步迁移至境外实体所在地，或建立独立的境外研发团队。

其四，关注政策的动态演变。《规定》目前仅有34条框架性规定，配套的实施细则——包括安全审查的具体触发门槛、审查流程、审查标准——将由发改委、商务部等相关部门另行制定。这些细则的走向，将直接影响AI企业境外投资的合规负担和可行性。

《国务院关于对外投资的规定》的出台，是中国对外投资监管史上具有里程碑意义的事件。对于AI企业而言，这部法规标志着“粗放出海”时代的终结和“精准合规”时代的开启。

AI是中美科技竞争的战略制高点，这一领域的跨境投资不可避免地成为两国博弈的前沿地带。在这样的时代背景下，AI企业的创始人和管理层需要清醒地认识到一个基本事实：境外投资不再只是一个商业决策，更是一个融合了法律合规、国家战略和地缘政治考量的复杂命题。技术隔离、架构重构、人员调整——这些都需要时间和资源的投入。对于正在考虑出海或已经在境外布局的AI企业而言，越早启动合规审视，越能为未来的发展保留更大的回旋余地。

夹缝中的抉择，从来都不轻松。但正视困境、未雨绸缪，或许是在这个不确定的时代里，唯一确定的生存之道。

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