作者：牛国梁 李斌 韩新月
新《反不正当竞争法》已于2025年10月15日起正式施行。本次修订亮点颇多，对平台内卷式竞争、关键词搜索、侵害数据权益等不正当竞争行为作出了很多新规定。
反不正当竞争法是调整市场竞争秩序、保障经营者竞争利益的重要法律。在商业秘密、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁等领域，云亭律师团队均办理了大量案件。以本法律修订为契机，牛国梁律师、李斌律师团队对相关裁判规则进行深度梳理，系统总结办案经验，并将陆续发表。
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一、裁判要旨
在直播带货过程中，侵权人擅自使用他人有一定影响的企业名称、商品名称等商业标识，通过短视频标题、直播间背景、主播话术等方式进行不当引流，足以引人误认为其销售的商品与权利人存在特定联系的，构成反不正当竞争法的混淆行为。
二、案情简介
一、华某公司系第78XX18号、第78XX20号等注册商标的权利人，其商标在手机等商品上具有较高知名度，曾被生效判决认定为驰名商标，“华某”字号亦被认定为有一定影响的企业名称。
二、大某公司于2023年6月成立，其控制多个抖音账号进行直播带货。其行为包括：发布大量含有“华某旗舰手机大降价”“华某新店开播价格统统惊喜”等标题的短视频引流，视频中主播穿着带有“华某”标识的服装；直播间装修与华某线下实体店高度近似，背景墙大量使用华某产品图文，贴片突出显示“华某2023新款手机”等，但其销售的商品主要为纽某、努某等品牌手机，外观与华某手机高度近似。
三、2023年11月27日，华某公司向大某公司发送律师函要求停止侵权。大某公司虽下架部分短视频、整改直播间背景，但此后发布的短视频仍突出使用“HX全场好物新款7Xpro价格统统惊喜”等内容，后华某公司提起诉讼，主张大某公司的行为构成商标侵权及不正当竞争混淆行为，请求判令停止侵权、赔偿经济损失及合理开支110万元，并主张适用惩罚性赔偿。
四、一审法院认定构成商标侵权及不正当竞争，因两者系竞合关系，按商标侵权计算赔偿，以抖音平台调取的佣金数据为基数，适用3倍惩罚性赔偿，全额支持华某公司110万元的赔偿请求。大某公司不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案件来源：浙江省衢州市中级人民法院，衢州市大某电子商务有限公司与张某等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案，(2025)浙08民终563号。
三、裁判要点
1.权利人提供的奖项荣誉、在先判决等证据能够证明其企业名称、商品名称经长期使用和广泛宣传，已为相关公众广为知晓，可以认定为有一定影响的企业名称、商品名称。侵权人通过发布宣传视频、直播间背景墙、直播间贴片等方式擅自使用他人有一定影响的企业名称、商品名称，足以引人误认为其销售产品与权利人存在特定联系，构成《反不正当竞争法》第七条第（一）项、第（二）项规定的混淆行为。同时，侵权人声称“华某正品未拆封未激活，上万家门店质保”等行为，以及手持“华粉福利”牌子、称助手为与权利人智能助手同音的“小艺”等行为，构成《反不正当竞争法》第七条第（四）项规定的混淆行为。侵权人主观上具有攀附权利人商誉的恶意，客观上易使相关公众误认其与权利人之间具有某种特定联系，损害了权利人的利益。
2.在直播带货场景下，侵权人未取得权利人授权许可，大量制作发布使用权利人商标显著文字标识的短视频，穿着突显权利人标识的衣服，装修与权利人线下实体店近似的直播间作为直播带货的固定背景，直播镜头显示墙面背景上包含权利人产品图文信息及商标，上述全方位使用被诉侵权标识的行为，具有指示商品来源的作用，构成商标性使用。即使侵权人实际销售了部分权利人的正品，但其对商标的使用已远远超出指示性合理使用的范围，结合权利人商标具有较强的显著性以及较高的知名度，可以认定侵权人未经许可，在相同商品类别上使用了与权利人商标相同的标识，容易导致相关公众混淆误认，构成对注册商标专用权的侵害。
3.惩罚性赔偿的适用须同时满足“故意”和“情节严重”两个要件。关于“故意”要件，侵权人在未取得权利人授权、明知自己并非权利人经销商或专卖店的情况下，特意装修与权利人线下实体店近似的直播间作为直播带货的固定背景，故意穿着突出显示权利人标识的衣服发布短视频进行宣传引流，收到律师函及起诉状副本后仍未停止侵权行为的，可以认定其攀附权利人商标知名度、牟取非法利益的主观故意明显。关于“情节严重”要件，侵权人实际控制多个账号交替实施侵权行为，主账号拥有大量粉丝、直播频次高，以大量短视频引流后在直播过程中以直播间贴片、主播语言、主播行为、产品摆放、着装等方式实施全方位的攀附行为，造成消费者混淆，侵权所获得的利益较大，且在诉讼期间转让股权、减资试图逃避责任的，可以认定侵权情节严重。惩罚性赔偿的基数应以侵权人因侵权所获得的利益计算，各方认可的佣金比例可以作为确定侵权获利的依据。
四、实务经验总结
1.在直播带货等互联网场景下，侵权人的行为往往同时构成商标侵权和不正当竞争混淆行为。面对竞合，权利人及律师需要谨慎选择诉讼策略，核心考量因素是：如何实现权益最大化？ 其中较为关键的区别之一就在于惩罚性赔偿的适用范围。目前，惩罚性赔偿已适用于商标侵权、专利侵权、著作权侵权和商业秘密侵权，但《反不正当竞争法》第七条规定的混淆行为（仿冒包装装潢、企业名称等）不适用惩罚性赔偿。也就是说，选择商标侵权路径，可以为适用惩罚性赔偿提供法律依据；而如果仅主张不正当竞争混淆行为，绝大多数情况下只能适用法定赔偿（最高500万元），无法适用惩罚性赔偿的倍数效应。当然，这并不意味着500万元是混淆行为的上限，在一些情形下法院也会突破法定赔偿上限适用裁量性赔偿。只不过，相较于主张混淆行为，选择商标侵权路径的举证难度更小、获得高额赔偿的法律路径更加清晰。需要特别说明的是，即使选择商标侵权作为赔偿计算的依据，法院在判令停止侵权时仍会全面涵盖不正当竞争行为，不会遗漏。
2.惩罚性赔偿的计算顺序是：权利人实际损失 → 侵权人侵权获利等等，也就是先确定基数，再乘以倍数。那么对于电商行业而言，获取侵权人获利情况不像传统行业那么困难。作为权利人或律师，我们可以从以下路径获取了侵权获利证据：第一，申请法院责令电商平台（如抖音、淘宝、京东、拼多多等）调取侵权人店铺的后台销售数据，包括GMV（商品交易总额）、实际销售额、佣金收入、退款率等。平台作为第三方，其数据是具有较强的客观性和证明力的。第二，申请法院调取侵权人的第三方支付平台流水（如支付宝、微信支付）及银行账户流水，可以进一步印证销售数据的真实性。需要注意的是，在计算侵权获利时，应当扣除与侵权行为无关的产品销售额。例如，本案中法院剔除了侵权人销售的权利人正品、知名竞品以及非数码类产品的销售额，仅以与权利人产品构成混淆可能性的侵权产品销售额作为计算基数。这一精细化计算方式也是值得借鉴的。
五、相关法律规定
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025修订）
第七条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。
经营者不得帮助他人实施混淆行为。
六、法院认为
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。根据华某公司提供的奖项荣誉、在先判决等证据，足以认定华某公司的企业名称、商品名称经长期使用和广泛宣传，已为相关公众广为知晓，已具有可以识别经营主体及其商品的显著标识意义，可以认定为有一定影响的商品名称、企业名称。本案中，大某公司、张某等在抖音账号发布大量宣传视频，以“华某旗舰手机大降价、大跳水、华某新店开播价格统统惊喜”“HX全场好物新款7Xpro价格统统惊喜”等标题内容吸引消费者进入直播间，直播间背景墙大量使用华某产品图文，在直播间贴片中使用“华某2023新款手机”“华某手机”等。大某公司、张某的上述行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称、商品名称，足以引人误认为其直播间销售产品与华某公司存在特定联系，造成相关公众混淆，扰乱正常市场竞争秩序。另，张某在直播间称“华某正品未拆封未激活…，上万家门店质保…”“直播间品牌做宣传，做专场没有中间商，全都是专卖店发货”的行为，结合其使用的抽奖口令、推销语言和方式、手持的“华粉福利”牌子、称助手为“小艺”(音译)等行为也构成其他足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为。大某公司、张某主观上具有攀附华某公司商誉的恶意，客观上易使相关公众误认其与华某公司之间具有某种特定联系，损害了华某公司的利益，同时扰乱了正常的市场竞争秩序。一审判决认定上述行为分别构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项和第四项所规制的不正当竞争行为，并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，华某公司依法取得第78XX18号商标、第30XX64号商标、第78XX20号商标和第84XX49号注册商标专用权，应受法律保护。在案证据显示，经过华某公司长期持续的使用和宣传，涉案商标已具有较高的知名度和影响力，故对华某公司的上述权利商标应依法予以保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，大某公司、张某未取得华某公司授权许可，大量制作发布使用“华某”字样的显著文字标识的短视频，视频中张某穿着突显华某标识的衣服，在宣传口述过程中不断强调华某产品，诱导消费者进入直播间购买，视频中还大量出现印有华某标识的手机；大某公司装修与华某线下实体店近似的直播间作为直播带货的固定背景，直播镜头显示墙面背景上包含华某手机、平板、手表的图文信息及华某商标，直播销售非华某产品时，前面摆台仍然展示华某产品等。大某公司、张某在2023年12月以后发布的作品短视频标题亦突出显示“HX全场好物旗舰手机手表价格统统惊喜”“HX全场好物新款7Xpro价格统统惊喜”“2024年华某首款鸿某手机首款一亿华某7Xpro大跳水直接破价苹某平板电脑三位数直接带走”等内容，并仍然进行华某产品相关话术宣传。大某公司、张某在不当引流后通过直播间背景、贴片、主播语言和行为、产品摆放等进一步使用华某商标，销售容易使消费者混淆的纽某、NXXa(努某)等数码产品，达到搭华某品牌便车销售产品的目的。大某公司、张某上述全方位使用被诉侵权标识的行为，具有指示商品来源的作用，系商标性使用。结合华某公司涉案商标具有较强的显著性以及较高的知名度等事实，可以认定大某公司、张某未经许可，在相同商品类别上使用了与华某公司第78XX18号商标、第30XX64号商标、第78XX20号商标和第84XX49号商标相同的标识，容易导致相关公众混淆误认，构成对华某公司注册商标专用权的侵害。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，“故意”和“情节严重”是惩罚性赔偿适用的主观要件和客观要件。一、关于“故意”要件。作为同行业经营主体，大某公司、张某等在未取得华某公司授权、明知自己并非华某经销商或开设专卖店的情况下，特意装修与华某线下实体店近似的直播间作为直播带货的固定背景，直播镜头显示墙面背景上包含大量华某手机、平板、手表的图文信息。张某故意穿着突出显示华某标识的衣服发布短视频进行宣传引流。同时，大某公司、张某在2023年11月27日收到华某公司律师函后，虽然下架了原有侵权短视频并整改其直播间背景，但其在2023年12月之后发布的短视频中依然突出显示“HX全场好物旗舰手机手表价格统统惊喜”“HX全场好物新款7Xpro价格统统惊喜”“2024年华某首款鸿某手机首款一亿华某7Xpro大跳水直接破价苹某平板电脑三位数直接带走”等内容，2024年2月收到一审法院送达的起诉状副本后仍未停止侵权行为。上述行为足以证明大某公司、张某攀附华某公司涉案商标知名度、牟取非法利益的主观故意明显，符合惩罚性赔偿适用的故意要件。二、关于“情节严重”要件。大某公司、张某实际控制多个抖音账号交替实施侵权行为，其主账号“大某数码亲选”拥有34.3万粉丝数、直播频次高。以大量短视频引流后，大某公司、张某在直播过程中以直播间贴片、主播语言、主播行为、产品摆放、着装等方式实施全方位的攀附行为，造成消费者混淆，侵权所获得的利益较大。综合考虑大某公司、张某等侵权行为的规模、后果，侵权手段及次数，大某公司、张某等在诉讼中的行为，被诉侵权行为符合“情节严重”的标准。
关于惩罚性赔偿基数的确定。本院认为，知识产权损害赔偿数额的确定既要以知识产权的市场价值为指引，力求准确反映被侵害知识产权的市场价值，又要考量市场环境下侵权主体及侵权行为的对应因素。一审判决以华某公司主张的案涉“纽某”“欧某”“欧某信”“努某”“百某仕”手机、手表等数码产品所涉佣金计算大某公司、张某等的侵权获利，侵权收入的时间段从华某公司举证大某公司等最早实施侵权行为的2023年10月20日起，计算至经抖某公司确认的停止全部侵权行为日2024年4月2日，同时按照各方认可的30%佣金比例计算大某公司等侵权获益为374445.16元。以该金额为基数，一审判决综合考虑华某公司涉案商标影响力、被诉侵权行为的性质及规模、侵权主观故意及侵权情节严重程度等因素，确定惩罚性赔偿倍数为三倍；鉴于按照上述方式确定的惩罚性赔偿数额已经超过华某公司110万元的赔偿主张，对华某公司主张的经济损失及维权合理费用110万元予以全额支持。综合以上考量因素，一审判决确定110万元惩罚性赔偿数额并无不当，应予维持。大某公司、张某认为一审判决认定侵权获利的基本事实不清、确定适用三倍惩罚性赔偿违背公平原则，该上诉主张不能成立，本院不予支持。
六、延伸阅读
除擅自使用他人商业标识的混淆行为外，直播电商领域还存在另一类常见的不正当竞争手段——虚假刷量、刷粉、刷弹幕等数据造假行为，此类行为构成《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传。与本案的“搭便车”不同，此类行为通过虚构直播间人气、热度、点赞数、评论数等，制造虚假繁荣，误导消费者，扰乱市场竞争秩序。
裁判观点：行为人提供虚假刷流量、涨粉、刷弹幕等，帮助网络主播实现虚假提升直播热度的目的，扰乱市场竞争秩序的行为，构成反不正当竞争法第九条第二款规定的虚假宣传——人民法院案例库参考案例，案例编号：2025-09-2-488-003
在北京某科技公司诉杭州某网络公司、程某阳不正当竞争纠纷案中，杭州某网络公司开发运营直播场控助手软件，通过租用批量真实账号，为用户提供批量点赞、送礼物、评论、关注、加粉丝团等服务，帮助直播间制造虚假人气、热度、数据。法院认定，该行为使消费者对虚构数据及用户评价产生错误认知，破坏平台直播间评价推荐体系及互动生态系统，增加平台治理难度和成本，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第九条第二款规定的“帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。法院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、侵权范围和后果等因素，酌定赔偿100万元。
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