前言
伴随着老龄化社会的到来，超龄劳动者在许多企业内部所占用工比例不断上升。然而，与这种用工现状并不相称，超龄劳动者权益保障相关法律制度却长期处于真空状态，这也导致目前对超龄劳动者权益的保护面临很多困境。
首先，便是超龄用工法律关系的性质认定争议大。在司法实践中，部分法院通常会依据《劳动合同法实施条例》第21条，以超龄人员达到法定退休年龄为由，认定超龄人员不具备建立劳动关系的主体资格，其与用人单位建立的法律关系应属于劳务用工关系。但同时，也有一部分法院认为，对于未享受养老保险待遇的超龄人员，在接受同等的劳动用工管理的情况下，为了保护其作为劳动者的正当权益，在特定情形下也应当认定其具备建立劳动关系的主体资格。基于这一司法现状，各地针对超龄人员与企业之间用工法律关系的认定问题，一直存在相当大的争议。
其次，基本权益保障难以有效落实，这也是用工法律关系认定标准不统一所衍生出的问题。具体而言，在工伤领域，实践中很多超龄劳动者，一旦被认定与企业不存在劳动关系，就会被拒绝给予工伤认定，即使作出工伤认定，由于其超龄人员身份，其具体的赔偿标准也会存在争议。在劳动报酬与休息休假权利方面，由于很多超龄劳动者与企业之间被认定为劳务关系，所以劳动法上的最低工资保障、休息休假权利等制度就无法对其有效适用，即使最终被认定构成劳动关系，其基本权益的保障范围边界，也是存在相当大的争议。
最后，便是社会保险缴纳存在制度性障碍。实践中，超龄人员往往难以通过企业继续缴纳社会保险。部分地区虽然出台了单险种缴纳工伤，但参保率并不高。基于上述原因，目前超龄劳动者权益保障问题日益突出。而此次人社部等五部门共同制定颁布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》（以下简称《暂行规定》），则正是为了解决这些问题。
长期以来，面对超龄人员用工权益保障纠纷，我国裁审机构一般遵循劳务关系和劳动关系的二元化保护路径。在这种保护路径下，裁审机构首先需要解决的问题便是厘清双方之间能否被认定构成劳动关系。基于认定结果，裁审机构最终再决定究竟是采取一般民事法律项下的普通劳务关系还是劳动法律项下的劳动关系权益保护路径。
但是，鉴于各地超龄用工法律关系认定标准的不统一以及所衍生出的超龄人员用工权益保护范围和标准的不确定性，此次《暂行规定》从问题导向出发，最终突破了上述的二元保护路径。具体而言，其将超龄人员基本权益保障与劳动关系进行了解绑，直接赋予了超龄人员这一群体区别于传统劳动关系和劳务关系用工项下的独特法律身份。基于这种法律身份，不考虑超龄人员与用人单位之间究竟是存在劳动关系还是劳务关系，只要其受单位劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，单位就法定有义务保障其相关的基本权益。从这一思路，可以直观反映出后续针对超龄人员基本权益保障纠纷的处理，将更加侧重于对超龄人员实际用工管理状态和基本权益内容的实质考察。
（一）应当适用的情形
根据《暂行规定》第2条规定，中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者），超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，适用本规定。符合规定已提前退休的劳动者，退休后被用人单位招用的，依照本规定执行。
据此，总结下来，《暂行规定》的适用范围主要包括了两类用工情形。第一类便是超龄人员受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。第二类便是符合规定提前退休的人员，退休后被用人单位招用的，比如基于特殊工种（井下、高空、高温等工种）提前退休或者是依据《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》相关规定办理弹性提前退休后被招用。
（二）不应当适用的情形
不适用《暂行规定》的情形，则包括了以下几类：
首先，便是不属于接受劳动用工管理的自由从业者，比如家政保姆、外卖配送人员、劳务承揽方等。根据《暂行规定》第2条，只有受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动的超龄劳动者才能够适用。
其次，便是继续聘用办理延迟退休的劳动者。根据《暂行规定》第23条规定，根据国家有关规定弹性延迟退休的劳动者，在弹性延迟退休期间，适用《中华人民共和国劳动合同法》、《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。
纵观《暂行规定》诸多条文，其主要从以下几个层面对劳动者基本权益内容的保障进行了规定。
（一）书面用工协议的订立
《暂行规定》第6至8条对超龄劳动者用工协议的订立、变更与终止进行了详细规定。其中第6条规定，用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议，协议中应对协议期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项进行明确。第7条规定，双方协商一致，可以变更用工协议约定的内容。第8条规定，用工协议期限届满或者双方约定的工作内容完成的，用工终止。双方约定的终止条件出现或者双方协商一致解除用工协议的，用工终止。
基于上述规定，超龄劳动者用工协议与普通的民事劳务协议存在明显区别，因为其明确必须包含休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等劳动基准条款。但与此同时，用工协议也不同于传统的劳动合同，除了列举的核心劳动基准条款以外，在协议的解除和终止，以及后面会讲到的职工养老保险和医疗保险缴纳等问题上，《暂行规定》赋予了双方很大的自由约定的空间。
（二）核心基本权益内容的明确
除了规范用工协议的订立，《暂行规定》还详细规定了超龄劳动者应当享有的四项核心基本权益保障。
（1）工作时间与休息休假保障
《暂行规定》第9条明确，用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。用人单位安排超龄劳动者加班，应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。
基于上述规定，针对工作时间这一劳动基准，超龄劳动者与普通劳动者所适用的保护标准是一致的，企业安排超龄劳动者工作，原则上应遵循法定工作时间，如果安排劳动者加班的，需要支付加班费，且不得超过法定加班时长上限。在休息休假问题上，超龄人员同样享有国家规定的法定节假日休假权利。
（2）劳动报酬保障
《暂行规定》第11条规定，超龄劳动者提供了正常劳动的，用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。第12条规定，用人单位应当以货币形式按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人，至少每月支付一次，不得以实物或者有价证券等其他形式替代，不得克扣或者无故拖欠。
依据上述条文，《暂行规定》在最低工资保障和工资支付保护两个方面，明确赋予了超龄劳动者等同于一般劳动者的待遇。
（3）劳动安全卫生保障
《暂行规定》第13条规定，用人单位应当根据超龄劳动者身体状况确定合适的工作岗位和劳动强度，不得安排超龄劳动者从事危害其身心健康的劳动或者危险作业。第14条规定，用人单位应当对超龄劳动者进行安全生产、职业卫生的教育和培训，执行安全生产、职业卫生的规程和标准，预防事故和职业病发生。
根据上述条文，在劳动安全卫生保障方面，《暂行规定》对于用人单位提出了明确要求，其在安排超龄劳动者工作时，应当安排适合其身体状况的岗位，同时应通过安全生产和职业卫生方面的教育培训，尽可能预防工伤事故和职业病的发生。
（4）工伤保障
《暂行规定》第15条规定，用人单位应当为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费，个人不缴纳工伤保险费。超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，按照规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。超龄劳动者工伤保障办法另行制定。
根据上述规定，《暂行规定》实际上是将超龄劳动者强制纳入到了我们国家的工伤保险保障体系之内。在此之前，针对超龄劳动者参加工伤保险的态度，各地政策其实存在相当大的差异，有些地方允许当事人自主决定是否参保，比如上海地区规定，针对65周岁以下的超龄劳动者，单位可以自主决定是否为其缴纳工伤保险。而有些地方则强制要求必须为超龄人员缴纳工伤保险，比如辽宁地区规定，针对70周岁以下的超龄人员，单位必须为其参保工伤保险。此外，需要注意的是，此前还有相当一部分地区，一直未曾开放超龄人员缴纳单工伤的渠道，但随着此次《暂行规定》的出台，这些地区的政策必然会随之调整。
（三）养老和医疗保险待遇的协调适配
《暂行规定》第16条规定，超龄劳动者已享受基本养老保险待遇继续工作的，不改变其享受基本养老保险待遇。超龄劳动者未享受基本养老保险待遇、选择继续参加职工基本养老保险的，可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险费；经与用人单位协商一致，用人单位也可以按照规定为其缴纳职工基本养老保险费，个人应当缴纳的职工基本养老保险费由用人单位代扣代缴。同时，第17条规定，超龄劳动者已享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的，不改变其享受职工基本医疗保险待遇。超龄劳动者未享受职工基本医疗保险退休人员待遇、选择继续参加职工基本医疗保险的，可以个人身份继续缴纳职工基本医疗保险费；经与用人单位协商一致，用人单位也可以按照有关规定为其缴纳职工基本医疗保险费，个人应当缴纳的职工基本医疗保险费由用人单位代扣代缴。
根据上述规定，在养老保险和医疗保险待遇问题上，《暂行规定》区分了已享受和未享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇两类人群。对于已经享受上述待遇的，规定明确超龄人员继续工作的，不影响该些待遇的领取。对于未享受上述待遇的，超龄人员可以选择继续参加职工基本养老保险和基本医疗保险。具体参保的方式包括以个人身份继续缴纳，也可以与用人单位协商一致，以用人单位的身份为其缴纳。
（四）救济手段的设置
（1）争议解决
《暂行规定》第19条规定，因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。因其他事项发生争议的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
根据上述规定，《暂行规定》确立了超龄劳动者用工争议的双轨制处理机制。对于涉及劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项争议的，必须经过劳动仲裁前置程序，而对其他争议事项，则由法院负责处理。该处理机制有利于改变过往超龄劳动者所面对的“仲裁不收、法院推诿”的被动维权局面，让不同性质的纠纷走最适合的程序，从而提升维权的效率，降低维权的成本。
（2）劳动监察
《暂行规定》第20条规定，用人单位违反本规定第九条第二款、第十一条、第十二条规定，超龄劳动者可以向人力资源社会保障行政部门投诉，人力资源社会保障行政部门依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项至第（三）项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察。
依据上述规定，对于超时加班、拖欠加班费、未按法定标准和方式支付工资等违反劳动基准保护的行为，超龄劳动者有权通过向劳动监察部门投诉维护自身权益。
伴随着《暂行规定》的生效和实施，其必然会为超龄劳动者的基本权益保障提供强有力的支持，但不可忽视的是，该规定也衍生出了新的待解决争议问题。该些问题后续有待各地政策进一步细化，或者通过司法实践形成裁判惯例。
（一）工伤保障问题
《暂行规定》第15条，虽然明确了用人单位应当为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费，但是后续对于超龄劳动者参加工伤保险是否要设定诸如不超过特定年龄上限等条件、是否要向超龄劳动者支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇等问题，却并未加以统一规定，而是直接明确将来通过另行制定超龄劳动者工伤保障办法加以解决。基于《暂行规定》的这种态度，未来各地究竟是继续在一定程度上沿用当地既往的相关政策口径和司法裁判观点，还是后续在全国层面出台统一的超龄人员工伤参保条件以及工伤赔付待遇标准，仍有待进一步观察和研讨。
（二）休息休假权益的边界范围认定
《暂行规定》虽然明确列举了超龄劳动者应当享有的包括劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障在内的四项核心基本权益，但实践中针对该些基本权益所涵盖的具体内容范围可能会出现分歧。在休息休假权益这块，超龄劳动者能否享受带薪年休假、病假、丧假等假期，不同地区的裁审机构可能会出现不同的理解。未来，这种争议不仅会影响超龄劳动者实际能够享有的基本权益内容范围，而且还会影响超龄用工争议解决路径的选择和时效的适用等问题。
（三）非基本权益的纠纷处理
对于《暂定规定》未提及的非基本权益纠纷的处理，就比如超龄人员竞业限制协议的效力认定、解除和终止纠纷、福利纠纷等，未来是否完全依据双方约定的条款处理，以及在没有条款约定的情况下，又该如何裁判？举证责任又该如何分配？该些问题后续可能需要通过指导案例等形式尽可能统一裁判规则。
总体来看，《暂行规定》从问题导向出发，并未基于“劳动关系”去保护超龄劳动者基本权益，而是直接为其搭建了一套以劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项基本权益为核心的劳动基准保护体系。在这套体系之下，对于涉及四项基本权益的内容，企业必须参照劳动法律法规予以强制保障，其他权益则主要由企业与超龄劳动者自由协商确定。
面对这种用工规则的变化，对于用人单位而言，其必须提升超龄用工合规意识。在雇佣超龄劳动者的过程中，用人单位应准确区分基本权益和非基本权益，否则就可能会出现用工法律风险，抬升用工成本。
作者：任龙律师
注：本文仅为作者个人基于现行法律法规的理解与分析，不代表本律师事务所的正式法律意见。文中任何观点与案例仅供参考，不构成针对特定事项的法律建议。
西南政法大学法律硕士。现任及过往职务：上海市光明律师事务所人力资源与劳动法专业委员会主任、上海市普陀区律工委劳动与社会保障专业委员会委员。擅长领域：劳动法、民商事争议解决、企业法律顾问。执业期间曾参与办理了大量涉及劳动关系确认、加班费支付、未签书面劳动合同二倍工资赔付、违法解除赔偿、工伤待遇赔付、竞业限制违约金赔偿等在内的各类型劳动争议案件以及群体性裁员纠纷，也曾协助多家用工单位建立整套的劳动人事管理制度，对于劳动纠纷的处理以及企业人力资源合规管理有着丰富的实战经验。同时，也曾处理了大量的商事合同以及民事侵权纠纷，对于传统民商事法律纠纷的解决也有着丰富的实践经验。个人出版专著：《企业人力资源合规管理实务手册》（人民邮电出版社）。
