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作者：周永旺律师
为切实加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，减少人员聚集，阻断疫情传播，坚决打赢疫情防控阻击战，根据不完全统计，目前下列省市已经出台了延期复工的通知：
这场疫情，打乱了很多企业的发展节奏，餐饮、酒店、旅游、娱乐、零售、线下培训机构等行业首当其冲。
最新消息，星巴克中国已临时关闭半数以上门店，海底捞也宣布暂停营业，酒店订单大面积退订......如何熬过这场疫情，成为摆在企业面前的最大挑战。
当前，每天算着损失多少，账上的资金还能维持多久，这就是疫情重压下一些中小企业的生存现状。
幸运的是，2020年1月29日，据经济观察网的不完全统计，“万达商管、保利商业、美的、红星美凯龙、卓越、宝龙以及大悦城控股、华润置地等多家商业地产公司宣布对旗下商业项目减免租金，和品牌商家一起克服疫情影响。”
2020年1月29日，中共深圳市龙岗区坪地街道工作委员会、深圳市龙岗区坪地街道办事处也联合发布了《关于给予租户适度减免租金 众志成城共抗疫情的倡议书》，倡议地坪辖区的业主、房东朋友们，尤其是国有企业和社区股份公司应起示范带头作用，适当减免租金，为各类生产主体和租户减轻负担。
对于其他未能享受免租中小企业而言，比如餐饮、线下培训机构、民宿或酒店行业，因疫情发生，在疫情防控或将来一段时间内都遭受影响，能否因此次疫情，主张减免租金、变更合同呢？为了回答这个问题，我们先来看几个案例。
案例简析
01李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷案
2002年1月1日，西关居委会与李培艳签订租赁合同，合同约定，西关居委会将莱州市客运宾馆的房屋、设备及低值易耗品租赁给李培艳经营，租赁期限为三年，自2002年1月1日至2004年12月31日，每年租金14.5万元，于每年的6月30日前和12月31日前各交7.25万元。上述合同履行期间发生“非典”疫情。
之后双方因合同履行发生争议，为此诉至法院。山东省烟台市中级人民法院在本案审理中认为，“非典”疫情系不可预知的灾害，李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。[案号：（2018）鲁06民终268号]
02 白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷案
1999年5月1日，土左旗政府（甲方）与宝富华公司（乙方）签订了《土默特左旗宾馆承包合同书》，约定土左旗政府将其下属的政府宾馆承包给宝富华公司，承包期为15年，即从1999年5月1日至2014年4月30日。
2003年3月19日，白俊英、土左旗政府以及宝富华公司三方签订了《土左旗宾馆承包转让合同书》，约定宝富华公司与土左旗政府的承包合同中全部权利义务转由白俊英承接履行。2003年“非典”发生，土默特左旗卫生局公共卫生监督所通知白俊英停业，为此白俊英停业3个月。
双方因合同履行发生纠纷诉至法院，在该案件审理过程中，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院及高级人民法院均认为， “关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求，‘非典’属于不可抗力，基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，对于“非典”造成的损失双方各承担50%，因此，土左旗政府应返还白俊英承包费2.5万元。”[案号：（2012）呼民二初字第33号、（2014）内民一终字第225号]
03 大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案
2002年10月25日，正典公司与鹏程公司签订《租赁酒店协议书》。协议约定：正典公司承租鹏程公司座落在大连市西岗区拥警街4号大连鹏程假日大酒店；正典公司自主经营；年租金100万元，其中80万元付现金，另20万元鹏程公司在该酒店餐饮、住宿消费抵顶；租赁期限为5年，自2002年12月1日至2007年12月1日；正典公司需交付10万元保证金；正典公司若提前终止承租，需承担50万元赔偿责任。租赁期间，鹏程公司同意正典公司经有关部门核准后经营蛇餐馆，并及时提供履行增项所需的相关手续，鹏程公司同意该酒店原有设备、设施无偿提供给正典公司使用。
协议签订后，正典公司给付鹏程公司租金50万元，保证金10万元。正典公司对所租房屋进行装修，经营酒店名称为大连市西岗区阿六蛇城酒店，并办理了经营野生动物的许可证。2003年5月12日，大连市林业局、大连市工商行政管理局联合下文通知，暂停一切出售、收购、猎捕野生动物的活动。2003年5月末，正典公司因非典停止经营。2003年6月5日，鹏程公司在大连日报上刊登出售该酒店的广告。2003年6月7日，双方进行了财务及酒店物品的交接。
双方因履行合同发生纠纷，该案经历了一审、二审以及再审程序。在再审案件中，辽宁省高级人民法院认为，“大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知，仅是停止野生动物的经营活动，受到影响的只是正典公司的餐饮部分，客房经营仍可正常进行。此外，经调阅大连市西岗区阿六蛇城酒店的工商档案，其经营范围为“中餐加工零售；烟、酒、饮料零售”，并非专门从事野生动物的餐饮经营，野生动物经营活动的停止，只是对其餐饮经营造成部分影响而不是全部，大连市西岗区阿六蛇城酒店还可以正常经营与野生动物无关的其它中餐。
由此可见，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”“正典公司在本案中的违约行为，毕竟与“非典”疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付，结合本案的实际情况，酌定为150000元为宜。”[案号：（2013）辽审二民抗字第14号]
法律分析
从上述三个案例来看，就本次疫情而言，涉及到“停工、停业”广大中小企业存在着减免租金的可能，如广大中小企业主如主张减免租金、变更合同，对原先法律关系进行更改，主要是通过不可抗力或情势变更两种法律事实来实现。然而，疫情发生时，到底是适用不可抗力还是情势变更很容易混淆，甚至不少专业人士也难以区分。
01 不可抗力和情势变更均属于法定免责事由，不以约定为前提
在实践过程中，合同当事人也会对不可抗力的范围进行相关的约定。“在当事人各方约定不可抗力的范围是为了免除当事人一方未来责任的情况下，此类不可抗力条款属于不可抗力免责条款，不再属于( 法定的) 不可抗力免责条件/不负责任条件，它使得当事人免除责任的范围超出了法定的不可抗力情形下当事人不负责任的范围，这有利于责任方; 在当事人各方约定不可抗力的范围作为解除合同条件的场合，此类不可抗力条款只能属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第 93 条第 2 款规定的约定解除条件，而非《合同法》第 94 条第 1 项规定的法定解除条件”。[i]
02 不可抗力和情势变更适用条件不同
《合同法》第117条第2款界定的不可抗力由不能预见、不能避免并不能克服三要素构成（笔者注：崔建远教授认为存在“不能预见、不能避免和/或者不能克服”时，即三个要素满足两个要素条件时亦可使用不可抗力条款），《中华人民共和国民法总则》承继(第180条第2款)了合同法的规定。不可抗力致使合同不能履行，从因果关系的层面看，合同不能履行的结果与债务人的行为(实际上大多为不作为)之间没有因果关系; 自过程的角度观察，债务人对于合同不能履行没有过错。
而情势变更原则是指“合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同的原则。”[ii]
在本次疫情中两者如何适用的问题，2003年06月11日，最高人民法院曾颁布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），虽然该通知目前已经失效，但是该文件第三条所规定的精神，因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，可适用不可抗力的规定；而如果只是主张减免租金、变更合同条款，则宜适用情势变更的规定。
另外需要说明的是，根据《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。所以笔者也在此呼吁司法机关尽快出台相应的指导文件，化解相关争议，保证裁判尺度的统一。
03 不可抗力和情势变更的适用程序不同
如果适用不可抗力，因不可抗力造成合同履行困难的一方，只需要单方面通知对方，即可免除违约责任。但情势变更则不同，需要向法院请求其主张。
04 不可抗力和情势变更的法律效果不同
不可抗力导致合同不能履行，一方当事人当然免于承担违约或侵权责任；在发生情势变更的情况下，即使法院或仲裁机构同意变更或解除合同，并不当然免除该当事人对对方当事人的赔偿或补偿责任。
简而言之，可通过实质上对合同履行的影响程度来区分不可抗力和情势变更。此次疫情，对不同的合同义务的履行造成的影响是不同的，所以相对不同类型的合同，到底是不可抗力，还是情势变更，要具体分析。
目前疫情发生，有些中小企业，如线下培训机构、民宿托管公司等，以疫情为由，向业主发布了止付通知。前面已经分析过，疫情对线下培训机构、民宿业的影响不属于不可抗力，属于情势变更，如以此向业主单方面发布的支付通知是无效的，还有可能面临违约风险。我们建议承租人应先积极与业主进行协商，争取缓交、免交部分租金，共克时艰。
中小企业是中国的经济的中坚力量，保障了80%的城镇劳动就业。中小企业的背后是千千万万个饭碗、千千万万个家庭。
北京大学国家发展研究院副院长黄益平公开建议，许多中小企业的经营状况本来已经岌岌可危，这次受到疫情的影响，也许会让相当一部分餐饮、交通、旅游、零售、制造等领域的中小企业更加难过，甚至一些大型企业也可能遭遇很大的财务困难，但这些困难很可能都是暂时的。相关部门应该考虑采取一些措施缓解所有这些企业的困境，比如大规模地减免它们的税收，甚至为部分企业提供一次性的补贴。
对此，加华资本创始合伙人宋向前撰文呼吁道：建议国家在这半年内降低甚至免征增值税及所得税，延缓汇算清缴等税政改革的推广周期，一方面缓解中小企业面临“无所得却要交税”的不合理局面，另一方面减少特定社会阶层在经济恢复初期的结构性矛盾。
财经专栏作者、资深金融从业人士刘晓忠在《新京报》上发布评论，建议对企业减税降费，可借鉴“非典”经验。2003年非典期间，国家就采取了对部分行业实行税费减免等优惠政策，为企业渡过难关创造了有利条件。
无论本文谈及的减租，还是专家学者呼吁的减税，都是危机之下帮助渡过难关的一颗救命稻草。“只有一起扛过，我们才能抱团渡过这次难关，在这个弯道跑出绝美的弧线来，还世界一个更加强盛的中国。”
[i]崔建远:《不可抗力条款及其解释》，《环球法律评论》2019 年第 1 期，第52页。
[ii]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第393页。
