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一文全面梳理股权代持（2020最新版）

中律纵横

2020-05-09

导读：6大策略，7大原因，8大风险，9大司法观点

编者按

『股权代持』已经是个常见概念，它的运用在公司存续、商业投资中很频繁，是股权治理实务中无法回避的一个环节。

尽管如此，人们对于其在实操中需要把控的风险以及各种可能的后果仍然存有很多疑惑。这个疑惑，不仅仅是对于行外人而言，对于公司治理专家、法律专家来说，也有部分争议之处。

本文是公司治理律师、幸福股权合伙人杨慧在最近一期『幸福股权公开课』（总第004期）中的精华内容总结，我们特此发布以供参考。

欢迎各位读者通过后台留言的方式与我们交换意见。

作者 | 杨慧

瀛和律师

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股权代持的界定

股权代持从本质上说其实是委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权（或股份）处置方式。

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代持者

实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东登记于公司股东名册的股东，被称为显名股东或名义股东，即股权的代持者。

被代持者

实际出资人虽未记载于公司股东名册但实际出资，被称为隐名股东或实际股东，即被代持者。

股权代持协议具有内部性，代持股关系是基于委托行为而产生，应当同时遵守我国《合同法》及《公司法》的相关规定，股权代持协议涉及两个层面的关系，即内部关系和外部关系。

内部关系

名义股东与隐名股东根据股权代持协议的约定来确定双方的法律关系和各自的权利义务。

外部关系

股权代持协议不能对抗双方及公司以外的第三人，对于外部的第三人而言，应以公司对外登记内容为准，即应当坚持商事外观主义原则。

涉及公司股东的纠纷，股权登记具有公信力，对第三人而言仅及于名义股东，而不能直接及于隐名股东，名义股东若因此遭受了损失，则可以依据股权代持协议，向隐名股东追偿。

公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

——《公司法司法解释（三）》第 26 条

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股权代持的主要原因

1. 规避法律风险

如国家对某些行业的监管及准入限制，违反法律、法规规定可能会被追责，为了规避此类法律风险而代持。

2. 特定身份和职业限制

比如公务员、证券从业人员等，某些具有特定身份和职业而受到限制，很多情况下会通过股权代持的方式规避。

3. 关联交易避嫌

关联交易（Connected transaction）就是企业关联方之间的交易，关联交易是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。在公司经营过程中，关联交易避嫌也是股权代持的主要原因之一。

4. 预留期权池

企业在初创时期进行股权架构设计时，通常会预留期权池，用于未来企业发展过程中对核心人员实施股权激励，预留的股权大多由大股东或创始团队的其他股东代持，这样在后期进行股权激励时便可以分批次根据需要进行释放。

5. 股权投融资

当投资人比较多，超过我国相关法律对公司人数的限制时，股权代持也成为了一些企业的选择，当然除了股权代持之外，也可以通过设立持股平台等方式来解决人数超上限的问题。

6. 方便工商登记，提高股东会效率

当公司有多名股东，尤其是有一些股东可能长期在外地或国外出差的话，那么股东签字的问题就会成为摆在公司面前的一道难题，在此情况下，为了方便工商登记，同时也为了提高公司股东会的效率，往往会选择股权代持的方式。除此之外，也可通过表决权委托的方式解决上述问题。

7. 同业竞争、竞业禁止

目前，大部分公司都有限制同业竞争以及竞业禁止的约定，在此情形下，一些股东或高管为了规避上述限制，通过股权代持的方式开展同业竞争。

8. 其他原因（如担保等）

如：公司股东向第三人借贷，约定以股权作为还款担保，第三人通过股权代持的方式实现对担保股权的控制，一旦股东未如期还款，第三人便可能会依据股权代持协议而主张显名。此外，为了公司的经营需要，基于其他原因也可能会选择股权代持。

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股权代持效力问题

有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

——《合同法》第52条

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

——《公司法司法解释（三）》第 24 条第一款

在依据《合同法》第 52 条第 1 款第（五）项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第 14 条的规定，即违反法律、行政法规的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定。

案例

北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷案

法院：北京市第一中级人民法院

案号：（2015）一中民（商）终字第5296号

裁判摘要：公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。

公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务......

公务员因违纪违法应当承担纪律责任的，依照本法给予处分或者由监察机关依法给予政务处分；违纪违法行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。

——《公务员法》（2018修订）59条，61条

实践中也存在股权代持行为无效的情形，常见的有通过股权代持行为来掩饰其背后的违法行为，即通过合法形式掩盖非法目的。例如，行贿人以股权向官员行贿，但官员不直接持股，而是由官员的特定关系人代为持股。

另外，为了规避我国法律、行政法规规定或违反社会公共利益，也会被认定无效，如：外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于法律和政策禁止或限制外商进入的行业。

总之，股权代持行为只要存在《合同法》第52条规定的任一情形，则认定股权代持协议无效，如果触犯刑法，还将被依法追究刑事责任。

股权代持协议的效力问题是股权代持面临的第一个问题，在有效的前提下，实际出资人才可能主张显名或其他财产权益，如果股权代持协议被认定无效，则自始无效，隐名股东主张显名便无从谈起。

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隐名股东如何显名？

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

——《公司法司法解释（三）》第 24 条第二、三款

上述规定中“公司其他股东半数以上同意”在司法实践中通常指明示的同意，此举使实际出资人的举证难度加大，很多实际投资人因无法得到其他股东半数以上同意而不能显名。有限责任公司是人合性质的公司，司法解释的规定也是为了保护股东之间的互相信任，对于“陌生人”变为股东会要求其他股东半数以上同意，此处的其他股东不包含代实际出资人持股的名义股东，即需要将名义股东排除在外。

实际出资人显名的条件，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

——《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八节第28条：

上述“九民会议纪要”将其他股东过半数同意包含了默示的意思表示，相比较于公司法司法解释（三）更有利于实际出资人举证，降低了其举证的难度，但并不意味着不用举证，如果实际出资人想要显名，仍旧需要提供充分的证据，如代持协议、决策文件、银行转账流水、聊天记录等。

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股权代持的法律风险

以下以自然人之间代持为例列举相关风险。

1. 代持人负债的风险，当代持人背负债务，被法院强制执行时，那么登记在其名下的股权将很有可能被依法执行，对于隐名股东而言将会是巨大的风险。

2. 离婚的风险，这种风险既存在于名义股东，也存在于隐名股东，鉴于股权代持协议的内部性，很多时候除了股权代持的双方之外，没有第三人知道股东代持的情况，那么当名义股东离婚时，该股权则可能被作为夫妻共同财产进行分割；当隐名股东离婚时，则可能涉嫌恶意转移财产或隐匿财产而被追责。

3. 意外去世，这种风险也同时存在于股权代持的双方，当名义股东出现意外，则其代持的股权有可能被作为遗产而被继承；当隐名股东出现意外，则很可能家人不知道有股权的存在，进而无法继承上述遗产。

4. 股权转让——名义股东可能利用自身登记的便利，擅自将其代持的股权转让给第三方，损害隐名股东的合法权益，根据商事外观主义，很可能隐名股东无法要回股权，而只能向名义股东索赔；隐名股东也可能基于实际出资人的身份而与第三方签署股权转让协议，在办理股东变更时需要名义股东配合，若不配合，则股东变更会变得比较棘手。

5. 被代持人显名的风险，根据《公司法司法解释（三）》的规定，被代持人要求显名，除了实际出资之外，还需要经过公司其他股东过半数以上同意，对于同意的方式明示或默示（九民会议纪要28条）都可以。

6. 上市前披露，上市公司更为严格的信息披露制度，且企业上市之前要求股权清晰，因此上市前必然会对股权代持的相关行为进行披露，如果不按照规定如实披露，则可能无法如期完成上市。

7. 刑事法律风险，如果股权代持的双方，通过股权代持的方式进行不正当的利益输送，如给官员行贿等，则会面临刑事追责的风险。

8. 其他风险，有时为了掩盖真实的法律关系，如担保，通过股权代持的方式达到以股权为担保的目的，此种情况下将以查明的真实法律关系性质来定性。

特别提示

股权代持不仅包括自然人之间的股权代持，也包含法人股东的股权代持，上述除第2、3项风险外，其他六项风险在法人股东股权代持中同样存在。

通常情况下自然人之间的股权代持多是发生在亲属、朋友等熟人之间，以无偿代持为主，少部分可能为有偿代持，为了减少实际出资人日后显名的阻力，建议可以根据代持的期限、代持股的比例等情况，适当约定代持费用。法人股东股权代持时，应注意把握股权代持的边界，避免被认定为股权转让。

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司法观点及案例

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股权代持领域九大司法观点及案例汇总

司法观点1 | 未签订代持股权书面合同的，应当综合案件事实认定双方之间的真实法律关系性质

司法案例 | 薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案

最高人民法院（2013）民一终字第138号民事判决书

司法观点2 | 股权代持协议终止后，受托人应当适当履行协助委托人处置股权和领取分红款的义务

司法案例 | 首都机场集团公司与广联（南宁）投资股份有限公司委托合同纠纷案

最高人民法院（2011）民二终字第63号民事判决书

司法观点3 | 法人股转让协议中确定了转让对价以及所有权转移事项的，不属股权代持或挂靠案例参照

司法案例 | 上海市高级人民法院 | 申银万国证券股份有限公司诉上海置业有限公司财产权属纠纷案

司法观点4 | 协议目的为名义股东将代持股权登记至实际出资人名下，使实际出资人成为登记股东的，不是股权转让

司法案例 | 黄南贲、重庆翰廷投资有限公司合同纠纷再审审查与审判监督案

最高人民法院（2017）最高法民申2851号民事裁定书

司法观点5 |《公司法》第32条第3款规定的“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，不限于与名义股东存在股权交易关系的债权人参考案例

司法案例 | 王仁歧与刘爱苹、詹志才等申请再审案

最高人民法院（2016）最高法民申3132号民事裁定书

司法观点6 | 外商投资企业隐名投资协议不违反禁止性规定的应当认定有效，实际投资者有权请求名义股东履行合同义务

司法案例 | 博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司、上海欣鸿投资管理有限公司等合同纠纷申请再审案

最高人民法院（2015）民申字第136号民事裁定书

司法观点7 | 实际出资人不能以存在委托投资关系为由主张股东地位

司法案例 | 博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案

最高人民法院（2013）民四终字第20号民事判决书

司法观点8 | 实际出资人不能以其与名义股东之间的约定对抗名义股东的债权人对该股权申请的强制执行

司法案例 | 哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行、黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷案

最高人民法院（2013）民二终字第111号民事判决书

司法观点9 | 代持股关系应当基于委托关系形成

司法案例 | 王昊及江苏圣奥化学科技有限公司股东资格确认纠纷案

最高人民法院（2015）民二终字第96号民事判决书

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股权代持风险防范策略

1. 签订书面的股权代持协议，明确约定股权代持双方的权利义务，包含排除股权作为代持人的个人财产、约定其他股东签名等；不要轻易相信口头约定，一旦产生纠纷，将难以举证，书面合同最保险；

2. 股权质押，通过对代持的股权进行质押，并办理工商出质登记，这样可以有效限制代持人的权利，最大限度降低代持人擅自处分股权的可能性；

3. 公司备案，可以将股权代持协议在公司进行备案，这样在与第三方进行交易时，公司可根据情况披露，如果事先进行披露，在一定程度上可以有效减少事后发生纠纷的概率；

4. 实际参与公司经营管理，实际出资人可以本人参与或委派人员参与公司经营管理，并使其他股东知道实际出资人的相关情况，加强保留证据的意识；

5. 分取投资收益、股息红利，请公司将相关收益及股息红利直接支付至实际出资人账户，将来如果产生纠纷，相关转账凭证、银行流水可以作为对实际出资人有利的证据使用；

6. 利害关系人知情，为了更好地规避可能发生的各种风险，建议股权代持事宜应向相关利害关系人披露，如亲属、其他股东等，这样一旦今后出现一些特殊情况或意外，利害关系人亦可依法主张权利。

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最后的话

股权代持终究是存在法律风险的，该种风险不可能被消灭，但通过完善的协议条款及其他有效的提前安排或规划，可以在法律框架内尽可能降低法律风险，以达到维护股权代持双方合法权益的目的。股权代持有风险，选择代持需谨慎。

来源 / 公司得治

编辑 / 许晗

审校 / 许晗曾龙

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