政府代建项目最早出现在1993年的厦门市，发展至今，已经有包括北京市、河北省、陕西省、湖南省、浙江省、海南省、广东省、四川省等地在内至少22个省市政府人民政府/发展和改革委员会发布超过238份相关文件。然而各地的政府代建制度和实践都存在差异，这直接或间接地导致了基于委托代建合同所形成的法律关系之定性，也直接导致政府方在政府代建项目中可能会承担不同的责任。本文将从政府代建制的起源说起，分析政府代建制中的法律关系以及代建制在运行中的偏离，从委托方（即政府部门）的视角指出相关法律风险。
“代建制”的概念来自于2004年国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》（以下简称《决定》），该文件第三条明确了“完善政府投资体制，规范政府投资行为”的相关内容，其中第（五）项明确了政府代建制的定义，“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”
“代建制”的概念起源于《决定》，但在此文件发布之前，政府投资项目的代建模式也是存在的，只是并非仅针对于非经营性的政府投资项目，也没有在全国范围内形成原则和统一的制度。例如厦门市在1993年将市级财政投资社会事业建设项目通过招标等方式委托给专业主体来完成，有人认为这是政府代建制的雏形；再如柳州市人民政府于2003年6月3日发布的《柳州市人民政府关于印发柳州市政府投资项目代建制暂行办法的通知》，该文件提出代建制适用于市本级政府财政性投资项目，包括政府单独投资的项目，也包括多元投资主体的项目。可见，政府代建制度在2004年《决定》发布之前就已经初步成形并有了一定的发展。
随着国务院于2004年7月16日发布《决定》以及财政部于2004年9月16日发布的《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（已被《关于印发<基本建设项目建设成本管理规定>的通知》废止），各地区为落实投融资改革，对上述决定的内容进行了细化，也将政府代建制的应用聚焦到了非经营性的政府投资类项目，或直接发布政府投资项目的代建制度（不区分非经营性）。其中，浙江省发展和改革委员会于2005年2月21日发布的《浙江江省发展改革委关于印发<浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定>的通知》，成为了此后代建制暂行规定的设计雏形，后续郑州市人民政府发布的《郑州市人民政府关于印发郑州市政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知》以及淮安市政府发布的《淮安市政府关于印发淮安市政府投资项目实行代建制暂行办法的通知》都借鉴了浙江省的相关规定。
2016年7月5日，国务院、中共中央发布了《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》（以下简称《意见》），再次强调“完善政府投资体制”“进一步完善政府投资项目代理建设制度”。到2022年5月，已经有包括北京市、河北省、陕西省、湖南省、浙江省、海南省、广东省、四川省等地在内至少22个省市政府人民政府/发展和改革委员会发布超过238份相关文件，包括但不限于政府投资项目代建制管理办法、政府投资项目代建单位招标投标办法、招标文件备案办法、代建合同备案办法等。
需要强调的是，因《决定》以及《意见》中关于政府代建制的规定较为笼统，因此各地在细化规则、推进落实过程中也存在一些差异。笔者查阅和对比了上述省市的相关文件，发现这些差异体现在哪些是必须通过代建完成的项目、是否必须通过公开招投标选定代建方、代建方是否需要满足一定的资质要求、建设单位由政府部门还是由代建方担任等方面。
政府代建项目中一般有四个主体，包括政府投资部门（或政府主管部门）、使用单位、代建单位和施工单位（或是咨询单位、设计单位等及其分包单位）。
政府投资部门一般是委托方的角色，负责选定代建单位并签订委托代建合同。但除了政府投资部门外，委托方还会由政府投资部门指定的其他政府部门，或是使用单位来担任，具体以各地制度要求为准。各地规章制度或行政文件中对委托方有不同的称呼，例如“责任单位”（武汉市）、“组织实施机构”（郑州市）、“政府投资综合管理部门”（浙江省）、“协调小组办公室”（淮安市）、“项目实施单位”（焦作市）等，本文统一称为“政府部门”或“委托方”。
代建单位通常会由委托方通过公开招标选定或直接指定专业主体来担任，也有一些市或区设立专门的事业单位或机构（如代建中心、重点工程建设局）来担任这一角色。
2. 项目获得批复后，由政府部门通过公开招标、政府指定等方式确定代建单位，并签订委托代建合同；
3. 代建单位根据使用单位的需求，以自己的名义通过招标等方式选定施工单位，并以自己名义与施工方签订合同；
4. 项目竣工验收后，施工单位将项目移交给使用单位。
政府委托代建项目中一般存在两个法律关系，一为政府部门与代建单位基于委托代建合同而形成的合同关系，二为代建单位与施工单位之间的施工合同关系。
后者属于有名合同，法律关系较为清晰，在此不具体讨论。但前者究竟属于什么性质的合同，在学界尚无定论，大多数人认为委托代建合同属于委托合同，也有学者认为委托代建合同中具备承揽合同、房地产开发经营合同或是房屋买卖合同的特点，因此提出委托代建合同是一种兼具多种性质的混合合同；在司法实践中有以下几种观点：
1.有一些法院认为属于代理合同或直接参照委托合同的规定来处理
如山东省德州市中级人民法院在（2015）德中民初字第99号案中认为“委托代建合同是代建单位代行建设单位发包建设工程，其权利基础来自于建设单位的授权，建设单位与代建单位是委托代理关系，即代建单位接受建设单位的委托发包建设工程。”以及最高人民法院作出的（2016）最高法民终128号民事判决中，法院认为涉案委托代建合同应当适用《中华人民共和国合同法》第二十一章关于委托合同的相关规定，并援引委托合同的法律规定作为当事人违约责任划分的说理依据。
2.但大多数法院认为委托代建合同并非委托合同或明确不适用委托合同的规定处理
例如辽宁省高级人民法院在（2014）辽民一终字第00185号案中认为“在该委托代建合同关系中，城投公司是委托本钢设计研究院有限责任公司代建工程项目，城投公司赋予本钢设计研究院有限责任公司为完成代建工作对外签订合同的权利，是该法律关系性质决定的，这并非是要求本钢设计研究院有限责任公司要代表城投公司对外签订合同，故本案中本钢设计研究院有限责任公司与天津宝成机械制造股份有限公司签订涉案合同是其为完成代建工作而自己独立实施的民事行为。仅就该缔约行为而言，本钢设计研究院有限责任公司与城投公司并不存在明确的委托代理关系。上述《委托代建合同》在性质上不能等同于我国《合同法》规定的一般的“委托合同”，本钢设计研究院有限责任公司与天津宝成机械制造股份有限公司签订涉案合同的行为亦不能完全适用我国《合同法》关于“委托合同”的规定。”
例如陕西省高级人民法院在（2021）陕民终195号案中认为“这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。”再如黑龙江省高级人民法院在（2018）黑民终126号案中认为“滴道区政府或滴道区城投公司作为土地使用权人将拟承建的房屋委托中城投五局进行建设，双方间的法律关系为委托代建合同，这种法律关系的性质为房地产开发经营合同关系。”
四川省高级人民法院在（2020）川民再528号案中对此进行了详细论述，“本院再审认为，本案涉及两个法律关系，其一为水富住建局与水富金江公司基于《水富县团结路尾端棚户区改造合作框架协议》所形成的委托代建合同关系，其二为水富金江公司与省一建司基于《建设工程施工合同》所形成的建设工程合同法律关系。根据案涉《水富县团结路尾端棚户区改造合作框架协议》的约定内容，水富县住建局系将案涉2013年团结路尾端棚户区改造项目的开发建设全权委托代建单位水富金江公司完成，水富锦江公司须独立完成包括工程招投标、施工图审查、施工许可、质量监督、工程监理、竣工验收备案等法定的开发建设程序。因水富县住建局除将水富金江公司修建的房屋在支付建筑成本对价后用于棚户区改造安置外，并无其他利益，亦不与水富金江公司共担风险，共享利益，故该政府因公共利益非为商业经营而完成老旧城区改造所订立的委托代建合同可认定为无名合同，该特殊情形不适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“隐名代理”的规定，在此基础上所各自签订的合同均依据合同相对性原则处理。本案中，因水富金江公司与省一建司订立案涉案涉棚户区改造项目建设工程施工合同时，系作为发包人身份订立合同，而省一建司对此认可，故水富金江公司应作为发包人承担民事责任，省一建司不得违反合同相对性，以建设工程施工合同为依据，向水富县住建局直接主张支付工程款。”
笔者认为，在代建制中，委托代建合同属于无名合同，而并非委托合同，理由主要有以下四点：
1.笔者认为代建制的制度设立目的包含风险隔离，将委托代建合同定性为委托合同将会违背该设立初衷
根据《国务院关于投资体制改革的决定》关于“代建制”的相关表述，代建制的设立目的除了控制投资外，还包含着将以前政府部门在建设工程中作为发包人承担的风险转移到代建方身上的目的。如若将委托代建合同定义为委托合同，则基于受托人的行为的法律效果由委托人承受的规则，政府部门依然要承受作为建设单位、发包人的责任和义务，无法实现风险转移。另外，这一观点在（2014）粤高法民终字第18号民事判决书中有所体现，广东省高级人民法院在该案中认为如果让政府代建项目中的委托方承担施工合同项下的义务，将“有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的”。
2.司法实践中，大多数法院将政府代建项目中的委托代建合同和建设施工合同作为两个相互独立的合同来处理，这种处理方式直接否认委托代建合同是委托合同
关于施工方向政府部门提出对支付工程款承担连带责任的诉求，法院通常以不能突破合同相对性为由予以驳回，并明确施工方只能向发包人（代建单位）主张工程款。如前述，委托合同的主要特征是受托人的行为的法律效果由委托人承受，而法院认为代建单位签订施工合同的行为所引起的法律效果不应由政府部门承受，否认了委托代建合同具备委托合同的主要特征。
无论从判决的数量还是层级效力上来看，这一司法观点目前都已经具备普遍性，除了前文中所列举的法院否定委托代建合同之委托合同属性的例子外，还有（2017）最高法民终579号、（2018）最高法民申3222号等案的裁判文书中皆有体现。在江西省高级人民法院作出的（2020）赣民终419号民事判决书中亦确认了这一点——“即便系委托代建合同关系，无论是从最高院民事审判指导意见，还是从司法实践大量案例来看，南昌工控公司作为业主对所谓的‘代建人’古玩城公司所签订建设工程合同而产生的纠纷均不应直接承担法律责任。”
3.由政府部门设立的政府代建项目管理中心所进行的代建项目大多通过合同相对性的法律原则获得了风险隔离的效果，具有参考意义
由政府部门设立的政府代建项目管理中心（属事业单位）所进行的代建项目之模式具有参考意义，从目前可查询到的司法判例来看，这类“正规军”都通过合同相对性的法律原则获得了风险隔离的效果。
例如，广东省佛山市中级人民法院作出的（2018）粤06民终7591号民事判决中，法院认为“关于国土城建水务局应否承担付款责任问题，案涉工程属于非经营性政府投资项目，佛山市高明区代建项目管理中心为代建单位作为项目建设法人，负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务，其属于发包人，佛山市高明区代建项目管理中心与佛山市高明区城市重建项目中心整合为重建代建中心，故重建代建中心应负担向第三市政公司支付工程款的义务，国土城建水务局并非案涉工程施工合同相对方，第三市政公司请求国土城建水务局支付工程款及利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。”这一案件中，作为代建方的佛山市高明区代建项目管理中心承担了建设单位的全部法律风险，做到了风险隔离。
另外，笔者通过中国裁判文书网、alpha案例库，以“代建项目管理中心”为关键词进行检索，民事判决书共有70份，其中有69个案件的地域类别都为广东省。可见，在代建项目管理中心的设立、发展方面，广东省地区走在前列。
4.委托代建合同纠纷之案由并未被列在委托合同纠纷项下
最高人民法院发布的民事案由规定（法〔2020〕347号）中，将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营合同纠纷项与委托合同纠纷并列。可见，委托代建合同有别于一般的委托合同。
如前述，政府代建制的重要意义之一是起到风险隔离的作用，然而我们依然能够看到个别案例中，法院支持了施工方的诉求——判决政府部门对施工合同项下的工程款支付义务承担连带责任。例如（2014）粤高法民终18号案中，因委托方在实际进行代建活动时直接以发包人身份参与招标，且约定施工单位直接向委托方开具工程款发票，法院认定政府部门应当就涉案工程款承担连带责任。
在风险隔离失败的政府代建项目中，主要问题在于：政府部门履行了本应当由代建方履行的合同义务，或者是过度干预、参与到代建管理活动中，导致政府部门与代建方之间的存在达成委托合同的意思表示，即便所签订的合同名称仍为委托代建合同，但合同的内容或实际履行的内容实际上属于委托合同。因此，基于委托合同、代理行为的相关规则，因代建方的行为所引起的法律效果归属于委托方，委托方应为施工合同的合同主体。法院据此适用委托合同的规则、认定代建方对外签订合同属于代理行为也是合理的。进而政府部门可能需要承担施工合同项下的法律风险，包括协助义务的履行、工程款的支付、违约责任的承担等。
笔者认为这种现象实际上是政府代建制在运行中的偏离，除了各政府部门在实操中的做法不妥当之外，一些地方对于政府部门在代建项目中的定位不清晰，也可能是导致政府代建制在运行中偏离的原因之一。例如宁德市人民政府发布的《宁德市人民政府办公室关于印发宁德市市级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知》第八条，为作为委托方角色的“组织实施部门”设定的职责中包含“会同使用单位组织开展监理单位的招标工作，与监理单位签订监理合同”、《柳州市人民政府关于印发柳州市政府投资项目代建制暂行办法的通知》中直接将委托方称为“建设单位”等。
委托代建制的具体实施部门在落实代建项目时，如果未能正确理解代建制的设立目的，就有可能出现过度干预代建机构的管理工作、实际参与到建设施工项目中的情况。
政府代建制的主要目的在于控制投资、质量和工期，意在有效防止出现、超规模、超预算、超标准的“三超现象”。其中，在控制投资这一目的下，又包含着风险隔离的制度设立目的，通过政府代建制将建设单位应当承担的风险转移到代建方，减轻违约责任等基于施工合同产生的法律风险对项目投资、成本所带来的影响。基于上述原则，在政府代建制的运行过程中，要严格把握委托方与代建方之间的委托代建合同法律关系，委托方不应当过度干预代建方的管理活动，否则可能被认定为双方达成的是委托合同的意思表示。为此，除了在各地出台的代建制度中要对这一问题进行明确和统一之外，也可以参考广东省的做法，由政府部门设立专门的事业单位，以代建中心、代建项目管理机构作为代建方，规范政府代建项目的具体落实，达成风险隔离的目的。
广东省高级人民法院 |（2014）粤高法民终字第18号案
“代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。”
最高人民法院 |（2017）最高法民终579号
“本案涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与交通公司和中建一局建立的建设工程施工合同关系及设计合同关系属于两种独立的法律关系。中建一局是基于与交通公司所签订的《建设工程施工合同》《建设工程设计合同》所约定的权利、义务主张工程款，根据合同相对性的基本原则，中建一局应直接向交通公司主张权利，其要求城通公司承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。”
最高人民法院 |（2018）最高法民申3222号
“民信公司与环保局之间的委托代建合同纠纷与本案讼争法律关系各自独立，并不存在直接因果关系，本案审理无需以该案的裁决结论为依据。”
江西省高级人民法院 |（2020）赣民终419号
“即便系委托代建合同关系，无论是从最高院民事审判指导意见，还是从司法实践大量案例来看，南昌工控公司作为业主对所谓的“代建人”古玩城公司所签订建设工程合同而产生的纠纷均不应直接承担法律责任。”
广东省高级人民法院 |（2014）粤高法民终18号
“按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。”
