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承包人约定及行使“默示结算条款”的正确姿势

承包人约定及行使“默示结算条款”的正确姿势 克讼视角
2023-01-03
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导读：对于承包人而言，正确运用默示结算条款，不仅可以充分保证足额（甚至超额）取得工程款，而且也可以避免在诉讼中进行繁冗的工程造价鉴定。因此，承包人应当准备把握约定及行使“默示结算条款”的正确姿势，以提高适用


在司法实践中，工程价款支付问题是引发建设工程施工合同纠纷案件的主要矛盾之一，有90%以上的建设工程案件都不同程度围绕工程款支付问题展开。【1】实践中，发包人经常会利用其优势地位，在收到承包人提交的工程结算资料后迟迟不予结算，以达到拖延结算和支付工程款目的。为此，不少承包人在建设工程施工合同中约定发包人收到承包人提交的竣工结算文件后未在约定期限内提出异议，则视为其认可竣工结算文件，此种合同条款即为“默示结算条款”。
最高人民法院在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条（该司法解释已失效，该规定现由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条所承继）中对“默示结算条款”的效力予以认可：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”【2】
鉴于此类条款对双方当事人利益影响巨大。因此，司法实践中对默示结算条款的适用持较为审慎的态度。为提高承包人适用默示结算条款的成功率，本文尝试从默示结算条款的构成要件、如何约定以及行使等角度探讨如何正确适用默示结算条款。



NO.1


默示结算条款的构成要件


根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，承包人主张适用默示结算条款，即视为发包人构成对竣工结算文件的认可，应当举证证明具备以下构成要件【3】：

（一） 当事人明确约定默示结算条款

根据《民法典》第一百四十条的规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因此，将发包人的沉默拟制为发包人对竣工结算文件的认可的前提是：当事人明确约定默示结算条款。
默示结算条款是发包人、承包人对双方当事人之间权利义务的自主确定，并非由法律或司法解释确定的新的责任承担，前述条文只是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确下来。【4】 

（二） 承包人向发包人提交了符合相关规范及约定的、完整的结算文件

首先，承包人应举证证明其提交的结算文件是符合相关规范及合同约定的且是完整的，可以据之计算出工程总造价。
其次，承包人应举证证明发包人具有相关权限的人已经收到前述结算文件。最高人民法院认为具有相关权限的人的范围包括法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室等负责收件的人。【5】

（三） 发包人未在约定的异议期内提出异议

发包人接到承包人送达的结算文件后，在合同约定的异议期内未提出异议。
关于发包人针对结算文件提出的异议应否具备合理性的问题，实践中存在争议。有观点认为，发包人不但应当在约定期限内提出异议，而且其所提出的异议理由也应当具有合理性。对此，最高人民法院认为：“从本条的制定本意出发，就是要使发包人、承包人能够就建设工程价款的有关问题迅速取得结果，如果双方对建设工程价款均无异议，则可依据该竣工结算文件执行；如果有争议，考虑到工程价款结算涉及双方当事人重大利益，发包人提出的异议是否合理，人民法院往往难以准确界定，在发包人、承包人就工程价款未达成一致意见需进一步结算情形下，不宜对本条款扩大适用。因此，只要发包人在约定期限内提出异议即可。”【6】




NO.2


如何约定默示结算条款？


根据前述司法解释，结合司法实践中发包人常见的抗辩点，本文从以下几方面探讨如何在施工合同中明确约定默示结算条款。

（一） 在“通用条款”部分约定 默示结算条款的效力

司法实践中，有观点认为默示结算条款仅在通用条款中约定的，不能适用。该观点的主要依据为最高人民法院发布的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号）：“适用《建设工程司法解释一》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33.3条的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”此外，部分高级人民法院发布的规范性文件也认为默示结算条款必须在“专用条款”部分明示的情况下才能适用。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》【7】中即持该观点。
但需要指出的是，《复函》发布的时间是2006年，所指的“建设部制定的建设工程施工合同格式文本”是指1999年版的示范文本【8】，其中第33.3条的表述为：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该条款中并无发包人逾期答复视为认可的后果。
但在2013年版的示范文本及2017年版的示范文本【9】中已经有明确的默示结算条款的约定。其中第14.2条的表述为：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，……”因此，不能以《复函》的内容推论出：仅在通用条款中约定的默示结算条款不能适用的结论。只要通用条款包含“默示结算条款”全部要素且专用条款未对此作出排除的，承包人可以请求适用“默示条款”。【10】
最高人民法院在《民事审判指定与参考》（总第67辑）【11】一书中也认为，“《建设工程施工合同解释》第20条的适用有严格的条件，其一就是合同通用条款或专用条款明确约定‘逾期答复视为认可’”。
综上，当事人在合同协议书、通用条款、专用条款或补充协议，或是会议纪要中约定默示结算条款的均可。如采用的是2013年版的示范文本或2017年版的示范文本的，可在专用条款部分明确约定结算事项以通用条款约定为准，或明确约定“逾期答复视为认可”，以免争议。

（二） 具体约定事项

默示结算条款应明确约定“逾期审核视为认可”，同时为避免在实际适用中产生争议，最好在合同中约定发包人的审核期限、结算文件的相关内容、结算文件送达的方式及地址等等。具体如下：

1. 合同应明确约定发包人逾期审核的后果为“视为认可”

如前所述，将发包人的沉默拟制为发包人对竣工结算文件的认可的效果来源于当事人双方的约定。因此，合同中应明确约定发包人逾期审核的后果为“视为认可”，这是适用默示结算条款的前提。
若在签订合同时无法在合同中约定该条款，也可在后续的补充协议、会议纪要中争取加入默示结算条款。

2. 明确发包人的审核期限

关于合同中未约定发包人答复期限，能否适用默示结算条款，在实践中存在争议。
对此，福建省高级人民法院在《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》【12】第14条中规定，“当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。”即合同未约定答复期限的，不能适用“默示条款”。
浙江省高级人民法院则在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【13】第14条中规定：“建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。”
对此，笔者认为第二种观点更具有合理性。根据《民法典》第五百一十一条的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”因此，在未约定发包人答复期限的情况下，承包人可对发包人进行催告，并给予发包人合理的审核期限，不能因此认定不适用默示结算条款。但在实践中，合理期限如何确定存在较大争议以及不确定性。为避免争议，建议在合同中对发包人的审核期限进行明确约定。

3. 明确结算文件的相关内容、结算文件送达的方式及地址

由于现行法律、行政法规对于“结算文件”的具体内容并无明确的约定，且2017年版的示范文本对此也无明确的约定。因此，为减少争议，当事人可以在合同中对结算文件的内容、样式及份数等进行明确约定，以免争议。当然，从承包人的角度，合同约定的“结算文件”内容不宜过多，以能计算出工程总造价为限，以免在无法提供部分文件时被认定为结算文件不完整。
另外实践中，有发包人在接受承包人结算文件时，拒绝出具相应的签收记录，导致承包人无法举证以及送达结算文件。因此，为避免相关争议，建议当事人在合同中约定可通过邮寄的方式送达结算文件，并对邮寄的地址进行明确约定。

（三） “曲线救国”的约定

由于默示结算条款对于发包人的利益影响巨大，且发包人在缔约时通常处于优势地位。在此情况下，发包人很可能会拒绝在合同中直接约定默示结算条款。对此，承包人可考虑在合同中约定结算适用包含有默示结算条款的部门规章或国家标准，比如：《建设工程施工发包与承包计价管理办法》【14】《建设工程价款结算暂行办法》【15】《建设工程工程量清单计价规范》【16】等。
相比起直接约定默示结算条款，约定前述部门规章或国家标准的谈判阻力较小。虽然，前述部门规章或国家标准不属于《民法典》第一百四十条的规定的“法律”，不能在诉讼中直接作为适用“默示结算条款”的依据，但是当事人可以在建设工程施工合同中明确约定适用前述部门规章或国家标准，从而达到适用其中的“默示结算条款”的目的。



NO.3


如何行使默示结算条款？

（一） 及时向发包人提交完整的结算文件

发包人针对默示结算条款常见的抗辩之一为：承包人提交的竣工结算文件不完整或不符合相关规范的要求，如结算书缺页、变更签证资料不完整或与结算书不对应。【17】
为避免因提交的结算文件不完整或不符合相关规范导致无法适用默示结算条款，承包人应严格按照合同的约定以及相关规范的要求提交相关的结算文件。通常情况下，结算资料应以能计算出工程总造价为原则，包括招投标文件有关资料、施工合同、补充合同、补充协议、会议纪要、工程竣工图纸、设计变更图纸、设计变更签证单、技术核定单、施工组织设计、签证资料、工程预（结）算书、来往函件等。【18】
另外，承包人递交结算文件应当以书面的方式进行，如果仅是口头告知的话，发生争议时也较难举证。
最后，若发包人收到结算资料后明确表示结算资料不完整。承包人应及时核查情况是否属实，如不属实应及时进行回应。若属实，应及时补充相关材料。同时，应妥善保存好回应或补充资料的送达证明，否则默示条款将因结算资料完整性瑕疵而被无法适用。

（二） 确保结算资料送达发包人具有相关权限的人，并保存相关送达的证据

发包人针对默示结算条款常见的另一抗辩为：竣工结算文件的签收人不是发包人的有权代表。【19】因此，在提交竣工结算文件时，应当要求发包人的具有相关权限工作人员在材料清单上签收，材料清单应包括明确材料的名称、份数、是否为原件以及具体的结算金额等等内容。
实践中可能存在发包人的工作人员拒绝签收或者收取结算文件之后拒绝在材料清单上签字的情况。鉴于结算文件不适用留置递交方式送达，承包人可以提供视频、照片、拒收回执单等证据证明发包人拒绝签收结算文件。【20】
另外，承包人也可以通过公证送达的方式送达结算资料。在送达结算文书前把所有的结算资料进行公证，并在公证人员的公证下用邮政特快专递发送至合同约定的地址或者发包人的住所地。

（三） 答复期满后及时行使权利

若发包人未在合同约定的审核期限内（或经催告后的合理期限）提出异议，此时承包人适用默示结算条款的条件成就，已经发生视为发包人认可竣工结算文件的法律后果。此时，承包人应及时行使权利，向发包人发出工程造价以送审价为准的函件并进行催款。
同时应避免再次要求发包人进行结算，或与发包人对工程造价进行另行确认，或共同委托第三方对案涉工程款进行审定等行为，否则很可能会排除默示结算条款的适用。比如，《民事审判指定与参考》【21】一书中提到的案例《发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款》：虽然甲公司未能举证证明其在《施工合同》约定时间内对乙公司报送的《工程结算书》予以答复，但是乙公司并未及时主张按照竣工结算报告计算工程价款，双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款，不符合《施工合同》约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的合同适用条件，也不符合《建设工程施工合同解释》第二十条规定适用条件。


结语


对于承包人而言，正确运用默示结算条款，不仅可以充分保证足额（甚至超额）取得工程款，而且也可以避免在诉讼中进行繁冗的工程造价鉴定。因此，承包人应当准备把握约定及行使“默示结算条款”的正确姿势，以提高适用默示结算条款的成功率。
参考文献

【1】最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月出版。

 【2】在2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）也继承了该规定。

【3】 周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社，2019年9月出版。

 【4】最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2009年出版。转引自李明：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》，法律出版社，2020年1月出版。

 【5】最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月出版。

 【6】最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月出版。

 【7】江苏省高级人民法院2018年6月26日发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，现已失效。其中第9点规定：“建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。”

 【8】指原建设部1999年制定的《建设工程示范合同文本（示范文本GF-1999-0201）》，下同。

 【9】分别指住建部于2013年、2017年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），下同。

 【10】王炜、刘宗强：《民法典背景下建设工程施工合同中“默示条款”的适用》，载于审判研究公众号，2022年3月14日发布。

【11】 最高人民法院民事审判第一庭：《发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款》，载于《民事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67辑）。

 【12】福建省高级人民法院2007年11月22日发布的《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》。

 【13】浙江省高级人民法院2012年4月10日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。

 【14】住房和城乡建设部于2013年12月11日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，“国有资金投资建筑工程的发包方……在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出……审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”。

 【15】财政部、住房和城乡建设部于2004年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

【16】住房和城乡建设部于2012年12月25日发布的《建设工程工程量清单计价规范》第11.3.4条规定，“发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕。”

 【17】周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社，2019年9月出版。

【18】 王炜、刘宗强：《民法典背景下建设工程施工合同中“默示条款”的适用》，载于审判研究公众号，2022年3月14日发布。

 【19】周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社，2019年9月出版。

 【20】最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月出版。

 【21】最高人民法院民事审判第一庭：《发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款》，载于《民事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67辑）。



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克讼之道，辩明也，方能讼成。
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