近年来，为了缓解资金流转压力，房地产开发商倾向于使用商票来支付下游工程承包人的工程款，工程承包人继而将商票背书转让给下游供应商以支付货款。然而随着房地产行业遭受冲击，头部房企暴雷，商业汇票承兑遭拒事件屡屡发生，给债权人带来沉重的维权成本和高额损失。本文拟分上下篇，以房企商票承兑危机为契机，基于民法传统理论及司法实践，对商票支付情形下商票支付行为性质、工程承包人所享有的请求权基础及选择权进行讨论。
NO.1
问题的提出
商票是商业承兑汇票的简称，即由付款人开出，约定在一定期限到期后由付款人无条件向收款人支付的一种商业票据。因商票具有支付流通、信用媒介、融资工具等功能，常被房地产开发企业（以下简称“房企”或“发包人”）用以支付工程款、材料款。但近年来，国内经济呈现下行态势，房地产行业遭受冲击，众多头部房企现金流普遍紧张，纷纷“暴雷”。许多房企开始陷入商票无法兑付的困境，工程承包人不得不走上诉讼维权之路，随之引发了系列问题。
例如，在合同债务清偿期限届满的情形下，如果发包方与工程承包人约定另行用商票支付工程款并已为承包人创设票据权利，工程承包人的原合同的价款请求权是否随之消灭？又如，工程承包人在行使请求权方面，是否存在何种限制？具体而言，商票未到期前，工程承包人能否选择基于原合同原因法律关系直接向发包方主张合同价款请求权？商票到期兑付不能时，工程承包人能否自行选择行使票据追索权抑或是合同价款请求权？如果工程承包人已就基础法律关系向发包方主张合同价款请求权，是否还能就票据关系向前手或付款人主张行使票据追索权？
解决前述问题事关工程承包人的切身利益。根据我国《民法典》第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十五条的规定，工程承包人可以请求其承建工程价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果发包人与承包人之间关于商票支付的约定意味着工程承包人无法享有合同价款请求权，那么其将直接丧失建工价款的优先受偿权，最终得以实现的债权也很可能大打折扣。故笔者认为，探究在商票支付情形下工程承包人享有的请求权基础及选择限制，对于帮助工程承包人实现其债权尤为重要。
NO.2
商票支付行为对原因关系的影响
如前文所述，基于发包人的优势地位，发包人往往于履行期限届满后与承包人达成以商票支付工程价款的约定。笔者认为，双方之间的商票支付行为应理解为包含以下两层意思：一是基于票据签发或背书转让等票据行为所形成的持票人与票据债务人之间的票据关系；二是发包人与承包人之间达成的以商票来支付工程价款的商票清偿合意（本文统称为“商票清偿协议”）。那么在新旧债关系的处理上，在商票未到期承兑前，建工合同的工程价款之债是否因商票支付行为而受到影响甚至归于消灭？笔者认为回答此问题，首先需要厘清何为票据关系及票据原因关系，确定影响因子；其次需要分析商票清偿协议的性质，这样才能进一步确定其对原因关系产生何种影响。
（一）何为票据关系及票据原因关系？
所谓票据关系是指因票据行为或其他合法事由所发生的以一定金额的支付为内容的权利义务关系。而导致票据关系发生的法律事实是出票、背书、承兑、保证等票据行为。票据原因关系又称票据原因，是指票据出票人与收款人之间或其他直接前手与后手之间之所以签发或转让票据的原因法律关系。从这一角度而言，发包人和承包人之间的建工合同是实施票据行为的原因关系。
客观来说，票据关系与原因关系有着天然的联系，但票据无因性原则在法律技术上将这种联系人为地切断了。在票据无因性原则下，基于票据行为的票据关系一经形成，就与基础关系相分离，二者各自独立，基础关系是否存在，是否有效，原则上对票据关系不发生影响。目前，为了降低持票人的风险，保障票据流通，包括我国在内的世界各国均确立了票据无因性原则。据此，可以得出结论：票据行为、票据关系对原因关系及其中的权利义务理应不存在任何影响或限制。
按照正常的票据交易生活逻辑，当事人签订商票清偿协议的目的并不仅限于创设票据权利，还包括对原因债权债务的限制与影响。因此，实际真正影响原因关系的法律事实是商票清偿协议而非票据行为。[5]
（二）商票清偿协议的性质及其对原因关系的影响
一般认为，清偿期届满后约定以商票清偿协议属于“以物抵债”的一种典型样态。此时，抵偿工程价款之债的“物”并不能理解为简单的票据，而应理解为一种积极的作为。即，在商票清偿协议中，债务人所负担的给付不仅为行为活动（创设票据权利）亦为其结果——确保票据付款人支付票据金额以顺利清偿旧债。那么商票清偿协议属于代物清偿，还是构成新债清偿，抑或是构成债务更新？
有观点认为商票清偿协议属于代物清偿协议，性质上为实践合同，以票据行为的实施为成立要件。 [6]代物清偿是指实际清偿不能或不便，经债权人同意以他种给付代替原定给付，与实际清偿具有相同的债消灭的效力。[7]我国现行法并未对代物清偿制度进行规定，但从传统民法理论来看，代物清偿作为清偿债务的方式之一，以债权人现实受领给付为合同成立要件，一直被视为实践合同。基于代物清偿的特性，代物清偿协议成立的同时，因债务人提供他种给付代替原定给付，原债消灭。因此，在此观点的逻辑中，承包人未受领票据的，商票清偿协议不成立，当发包人交付票据后，原定债务因代物清偿而消灭，承包人不能再基于建工合同向发包人主张建筑工程价款给付。
笔者认为此种理解有待商榷。首先，在商票支付行为中，如果将商票清偿协议视为代物清偿，显然不符合当事人的预期。当事人签订商票清偿协议的初衷在于消灭旧债，仅是票据的交付并不足以实现旧债清偿目的。如果原债因交付行为消灭，发包人的权利仅能通过票据关系进行救济，显然与当事人的初衷相背离。其次，将商票清偿协议视为实践性合同，削弱了当事人意思自治的效力。商票清偿协议如为要物合同，在商票未交付的情况下，合同未成立，对双方不具有约束力。双方当事人的合意被削弱，不利于诚信社会的建立。最后，我国现行法并未规定代物清偿制度，根据《民法典》第四百八十三条的规定，在合同成立问题上，以诺成合同为原则，以实践合同为例外。只要当事人未明确约定将票据交付作为商票清偿协议的成立要件，就应当认定该协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。
债务更新又称债的更改，是指当事人双方通过订立新合同的方式消灭旧合同债权债务的情形。原债因更新而消灭，原债上担保物权也一并消灭。[8]有观点认为，以物抵债彻底改变了债的标的，构成债务更新，新债成立的同时，旧债消灭。[9]按照这个逻辑，当事人约定以票据抵偿工程价款的同时，工程价款之债及其上的担保也随之消灭，承包人此时只能行使票据债权，不能再行使工程价款请求权。考虑到债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人非常不利，笔者认为此种观点也许并不妥当。在确定当事人之间以物抵债协议构成债务更新还是构成新债清偿这一问题上，最高院曾在公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷”一案中明确其观点：基于保护债权的理念，除非协议中存在当事人明确消灭旧债的合意，否则当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。之后最高人民法院在指导案例（2017）最高法执监344号案中也持相同观点。因此，只有发包人和承包人之间有明确的以新债务的成立完全取代并消灭旧债务的意思表示时，商票清偿协议才能构成债务更新。此时工程价款之债已经消灭，承包人仅能依据商票清偿协议要求发包人继续履行或让其承担违约责任。
景光强法官曾提出“在传统民法中，新债清偿以承担票据债务为典型样态。”包括史尚宽、王洪亮、房绍坤等学者在内的不少理论观点均认为商票支付工程价款的行为构成新债清偿。新债清偿，又称旧债新偿、间接清偿，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。新债清偿合同自双方达成一致意思表示时成立，此时旧债并不因此消灭，新债与旧债处于并存状态，新债履行后，旧债因清偿自然消灭。最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中认为只要当事人没有明确的债务更新的意思表示，以物抵债协议应当解释为新债清偿。因此，在当事人未有明确的意思表示约定交付票据后原因债权消灭的，商票清偿协议应构成新债清偿。
另外，崔建远学者提出了一个“专为清偿”概念，认为债务人虽然交付了不同于原给付的他种给付，但原债并不因此而当然消灭，仅仅是债权人首先努力以该他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权请求债务人清偿原债权。而票据支付，如无特别事由，应推定为“专为清偿”。[14]笔者认为，专为清偿与新债清偿本质应为同一概念，产生相同的法律效果。专为清偿概念的产生可能在于混淆了“交付”与“给付”，票据交付并不意味着债务人所负担的他种给付已完整履行，应以给付结果为导向确定债务人是否已经向债权人“履行”负担的给付，只要旧债未清偿，不得以履行论。
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