由于我国不动产物权变动采登记生效主义，因此，在房屋买卖中，即使买受人已经支付了全部购房款并且占有房屋，在未完成过户登记手续前，买受人仍未取得房屋所有权。为避免房屋买受人取得物权的权利落空，我国引入了德国法中“物权期待权”的理论，对尚未取得物权但符合特定条件的房屋买受人的权益予以优先的保护。若房屋上同时存在抵押权这一同样具有优先性的权利，便会产生物权期待权与抵押权的冲突问题，以及二者顺位的争议。实践中，商品房消费者的物权期待权与抵押权保护顺位问题争议不大，而一般买受人的物权期待权与抵押权保护顺位争议较大。基于此，本文对一般买受人的物权期待权能否优先于抵押权问题进行探析。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十六条规定符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议与复议规定》）第二十九条规定的商品房消费者的物权期待权优先于抵押权，商品房消费者之外的一般买受人的物权期待权不适用该处理规则。该观点认为存在区别保护前述两种物权期待权的原因在于：实践中存在的商品房预售不规范现象，基于保护消费者生存权的考量，对商品房消费者的权利进行特别保护。而基于抵押权优先性原则，不能将保护范围扩大至商品房消费者之外的一般买受人。
商品房消费者之外的一般买受人享有的物权期待权与抵押权冲突时是否必然不能获得优先保护？探析该问题前，有必要先界定何为物权期待权。
我国现行法律对于物权期待权没有明确定义。物权期待权最早滥觞于德国，指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力 [1]。
我国对物权期待权的保护，首见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中对于具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。其后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产的买受人。《执行异议与复议规定》在继续贯彻对买受人物权期待权进行保护精神的同时，对保护范围作了一定调整，将标的物限定为不动产，并分为一般不动产买受人的物权期待权、商品房消费者的物权期待权、预告登记权利人的物权期待权。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十七条将《执行异议和复议规定》第二十八条归纳为【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】的情形，第一百二十五条将《执行异议和复议规定》第二十九条归纳为【案外人系商品房消费者】的情形，即认为《执行异议和复议规定》第二十八条规定的为商品房消费者之外的一般买受人（下称一般买受人）的物权期待权；第二十九条规定的为商品房消费者的物权期待权。
《执行异议与复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该规定来看如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。
因此，一般买受人的物权期待权是否能优先于抵押权受到保护关键在于如何理解《执行异议与复议规定》第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”，即《执行异议与复议规定》第二十八条是否属于前述的例外情形。实践中对此存在不同理解。
《执行异议和复议规定》第二十七条中的“法律、司法解释另有规定”包括《执行异议和复议规定》的二十八条规定，一般买受人的物权期待权优先于抵押权。
在（2020）最高法民再240号案中，最高人民法院认为：“根据本案中已经查明的事实，案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立时间，童云和千禧公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》，付清了全部购房款，并实际占有、使用案涉房屋。童云在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因千禧公司设立了抵押等不可归责于童云的事由。本案事实符合执行异议和复议规定第二十八条的规定，童云对案涉房屋享有的权益能够排除执行。二审判决未能结合案件事实审查本案是否存在上述第二十八条规定的情形，直接参照适用第二十七条的规定，处理错误。”
在（2022）最高法民终137号案中，最高人民法院认为：“甘肃银行中央广场支行在案涉车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但刘杰在抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。甘肃银行中央广场支行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，刘杰的权利具有优先保护的必要。因此，可以认定刘杰对案涉车位享有排除甘肃银行中央广场支行抵押权执行的民事权益。”
（二）否定说：一般买受人的物权期待权不能对抗抵押权
《执行异议和复议规定》第二十七条中的“法律、司法解释另有规定”不包括《执行异议和复议规定》的二十八条规定，抵押权优先于一般买受人的物权期待权。
如最高人民法院前法官王毓莹认为[2]，《执行异议和复议规定》第二十七条但书条款的规定，包括《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，而不包括第二十八条的规定。
在（2022）最高法民终77号案中，最高人民法院认为：“上述《执行异议与复议规定》第二十八条规定的不动产买受人的物权期待权本质上属于债权请求权，该债权虽优先于普通债权，但劣后于建设工程价款优先受偿权及担保物权等优先受偿权。即《执行异议与复议规定》第二十七条规定的‘除外’内容不包括《执行异议与复议规定》第二十八条规定。”
在（2021）最高法民申3574号案中，最高人民法院认为：“《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。即一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。因此，在华融公司对执行标的享有抵押权的情形下，王靖瑜作为案外人对案涉房屋享有的权益，如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，原判决适用法律并无不当”
如河南高院执行裁决庭于2023年发布的《涉不动产异议之诉案件审理的若干问题》第七条：“第二十七条规定的‘但法律、司法解释另有规定的除外’中，‘另有规定’主要是指第二十九条规定的消费者生存权、建设工程价款优先受偿权、被拆迁人安置权等，一般不包括第二十八条规定的物权期待权。”
笔者认为不应“一刀切”地肯定或否定一般买受人的物权期待权的优先性，应分情况讨论。具体如下：
1.抵押权设立在后的情况下，一般买受人的物权期待权优先于抵押权
其一，房屋买受人对房屋的占有使用，与房屋租赁关系中承租人支付租金后对房屋的占有使用相比较，权利属性相同，且房屋买受人支付的对价按常理高于租金，因此对其权利的保护强度，不应低于对房屋承租人权利的保护。《民法典》第四百零五条确立了先承租人的权利优先于抵押权的规则。举轻以明重，房屋买卖关系及买卖合同的履行，房屋买受人继续占有使用房屋并要求转移登记的权利，也不应受抵押权的影响，而应优先于抵押权。
其二，抵押权人未尽到注意义务，不应对其优先保护。买受人为取得物权履行了一定义务并以占有的方式对外进行了公示。该种情况下，抵押权人对在先的权利负有一定的注意义务，最高院及大部分省高院认为抵押权人对抵押权设立前应对抵押物的出售、占有使用等基本情况负有审查注意义务[3]，抵押权人未进一步调查了解房屋是否已经出卖或者是否有其他权利人，未尽到注意义务，以致其权利与买受人在先的权利发生冲突，故不应对其优先保护。
其三，在房屋买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下，房屋买受人对于防范出卖人“先卖后抵”的交易风险通常欠缺有效的手段，在办理产权登记中处于被动地位，如果由无过错的买受人承担交易风险，有违公平。
2.抵押权设立在先的情况下，一般买受人的物权期待权不能对抗抵押权
在“先抵后卖”情形下，就买受人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，买受人未尽合理注意义务，不符合《执行异议与复议规定》第二十八条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”要件，其权利的保护应劣后于抵押权。
如在（2019）最高法民申1684号案中，法院认为：“《执行异议与复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。” (2019)最高法民申2209号、(2019)最高法民终618号等案中，最高人民法院亦持同样观点。
一般买受人的物权期待权与抵押权发生冲突时，对于优先保护何种权利，司法实践尚未统一观点，存在较大争议。笔者认为，一般买受人的物权期待权可对抗设立在后的抵押权而获得优先保护，但不能对抗设立在先的抵押权。
[1] 刘贵祥、范向阳：《<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>的理解与适用》，人民司法，2015年第11期
[2] 王毓莹：《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，载《人民法院报》，2019年2月第7版
[3] 参见（2022）最高法民终137号、（2021）最高法民终534号、（2022）京民申822号、（2020）津民终722号、（2021）豫民申3083号案裁决书
*本公众号所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为本团队律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。
