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商业代建中的法律关系分析

克讼视角

2023-03-06

导读：就常见的商业代建模式来看，委托方与代建方之间可能构成委托关系、买卖关系、承揽关系、房地产合作开发关系甚至是无名合同关系。因此，委托方或代建方在选择合作模式时，要注意区别交易目的、交易特征，以对应不同的

随着近年房地产行业转型“轻资产”的热潮，代建服务逐渐兴起，从政府代建到商业代建，从简单的工程管理发展到包括营销管理在内的“一条龙”房地产建设管理服务，代建服务产品越来越成熟、代建模式也越来越丰富。

根据代建的需方，也就是委托方的类型不同，一般将代建分为政府代建和商业代建（有些分类还会细分到资本代建，笔者将其归类到商业代建中一并探讨）。不同于政府代建所期望达到的风险隔离目的，商业代建其实更注重资源整合、合作共赢，因此商业代建的合作模式多种多样，不同的模式下委托方和代建方承担的责任又各不相同。

在此前发布的《政府代建制度中的法律关系及其在运行中的偏离》一文中，笔者已经对政府代建的模式进行了详细的介绍，并且对政府代建中的法律关系定性进行分析，而本文将在此基础上，介绍商业代建的模式和所涉及的法律关系。

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什么是商业代建？

（一）商业代建概述

从代建业务的发展历史而言，商业代建产生于政府代建后。与政府代建不同的是，商业代建中的委托方并非政府单位，而通常是就获得土地使用权来说有相对优势的主体，例如国有企业、地方房企；且代建的目的也并非只是单纯为了建设需求，而更多的是盈利目的。因此商业代建中的模式会更为复杂，相应的，委托方可能需要承担的风险也就具有不确定性。

本文所称“商业代建”为一种广义上的商业代建模式，一般指委托方将项目委托给代建方进行管理，包括招标投标、勘察设计、建设施工，甚至到营销、品牌管理等全过程的项目管理，旨在借助代建方的专业能力和建设经验来控制项目成本、利润，管理各责任单位、管理品牌，减轻或转移作为建设单位需要承担的风险。而代建方通过承接代建服务，可以以较低的成本、较小的风险赚取相对稳定的收益，例如“管理费”“服务费”“回购款”等。

一般来说，委托方提供土地和建设资金（也有一些模式中委托方只提供土地，代建方提供垫资或引进融资渠道），而代建方提供除此之外的建设项目所需要的其他内容，包括开发经验、技术、管理服务、品牌信誉等，委托方就此向代建方支付约定的管理费/服务费/回购款，或者按照项目利润根据约定的比例支付服务费。

（二）几种商业代建模式

根据委托方能够提供的代建条件不同、代建方可以接受的利润计算方式不同，对应的代建模式不同。

例如，（1）若委托方只提供土地使用权，则代建方一般垫资完成建设，并在建设完成后通过委托方支付的“回购款”“管理费”“垫资费”来补偿建设成本和获得代建费用；（2）若委托方只能提供资金，则代建方根据建设需求，提供土地使用权以及代建服务，在项目建设完成后按照项目利润的一定比例收取代建费用；（3）若委托方能够同时提供土地使用权和资金，则代建方一般只负责建设和管理代建项目，并且收取固定的代建费用等。

除了上述常见模式之外，在实践中，为满足不同的委托方和代建方的要求、争取更大利益，双方还会设计更复杂的模式，例如在（2018）最高法民再30号案中，委托方通过《在建工程租赁合同》进行委托代建：“本院认定双方之间并不构成一方提供租赁物、另一方支付租金的租赁合同关系，而是委托代建合同关系，即兴泰资产运营公司委托金发房地产公司垫资建设办公大楼，完工后交付兴泰资产运营公司使用，兴泰资产运营公司在交付使用后的三年内向金发房地产公司付清工程价款，在此期间通过租金的方式支付金发房地产公司因垫资建设应获得的利润。”

NO.2

商业代建中法律关系认定的不同观点及分析

商业代建中的委托方与代建方之间究竟属于什么法律关系，司法实践中和学理上都存在不同的观点，主流观点认为委托方与代建方之间是委托合同关系，也有观点认为属于承揽关系、房地产开发经营关系、买卖关系，抑或是无名合同。具体如下：

观点一委托合同

司法实践中，因代建活动而订立的合同被统称为“委托代建合同”，并定义为“委托代建房屋合同是指代建人按照委托人的要求代建房屋，代建人完成工作后，委托人给付报酬的合同”（最高院（2017）最高法民申1786号案）。但关于这类合同具体应当定性为什么法律关系，存在一定争议，主流观点认为这一类合同属于委托合同，大多数高院以及最高院持此观点。

例如，最高院在广州江南房产有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司委托代建合同纠纷一案中【（2020）最高法民申1422号】中认为“《代建管理合同》虽属于委托合同……”，以及在昆明山水度假投资有限公司、云南光泰投资有限公司合同纠纷一案中【（2019）最高法民终321号】认为应当适用委托合同的相关法律规定。

再如，广东省高级人民法院发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）中认为，政府代建中的委托代建合同不应当适用委托合同的相关规定，但是“对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理”。

值得一提的是，在最高人民法院第六巡回法庭于2022年11月出版的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中，对委托代建关系的付款中责任主体如何确定的问题，提出“代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人”，这种确定付款责任主体的方式是以委托方与代建方之间为委托合同关系为前提（适用民法典关于委托合同的规定），提出承包人突破合同相对性向委托人主张权利的规则。

笔者认为，前述部分法院所理解的“商业代建”仅局限于委托关系下的“委托代建”，此种理解属于对“商业代建”的狭义解释（只考虑代建方收取固定管理费的模式，而没有包含代建方共享项目利润分成或其他模式），因此无法为广义商业代建下的其他代建模式提供参考。可见，将“委托代建合同”定义为“委托合同”只能代表商业代建其中一种模式下的认定规则。

观点二房地产开发经营合同

最高人民法院法官冯小光认为：“建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行委托房地产公司为其建设营业楼，房地产公司为发包人，施工企业为承包人；银行与房地产公司成立委托代建合同关系。” [1]

不少学者引用冯小光法官这一段话，证明存在观点认为委托代建合同属于房地产开发经营合同。但实际上，冯小光法官在此论述之后还明确“对此类合同的性质值得研究和探讨，本人倾向以不认定为施工合同性质为宜”。笔者认为，冯小光法官仅明确表明认为此类合同不属于施工合同，但委托代建关系具体应定性为什么法律关系，还存在探讨的空间。

观点三承揽合同

最高人民法院原法官王毓莹在《民事审判指导与参考》一书将代建合同与商品房预售合同的区分进行了论述，其中谈到了代建合同的法律关系定性问题，认为“代建合同的本质属于承揽合同”[2]。

该观点是在处理新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中提出的，但实际上该案中并没有认定代建法律关系（或承揽合同关系），而是认为“双方当事人签订《代建职工住宅楼协议书》，从双方所签订的合同名称来看，似乎其合同性质为代建合同。但从上述两种合同的本质区别来看，圣博特公司与邮电管理局签订的代建合同名为代建合同，实为商品房预售合同。”

据此，笔者认为，虽然王毓莹法官将代建合同（如前述，笔者认为其所指“代建合同”也仅指某一类型的代建模式）的法律关系定性为承揽合同，但王毓莹法官主要想表达的观点是：委托代建合同并不因其合同名称而被定性为某一种法律关系，而应当根据合同权利义务来判断，可能存在“名为代建实为……”的情况。

观点四买卖合同

广义的商业代建模式下，司法实践中确实会将其中一些模式中委托方和代建方的关系认定为买卖合同关系。

例如，在（2018）宁民终401号案中，宁夏回族自治区高级人民法院认为“铁通宁夏分公司除依约定的‘房屋交工价格2800元/㎡’陆续向龙海贸易公司（原龙海房产公司）、龙海信通公司共计支付800万元费用外，其并不承担案涉房屋开发建设的其他费用和风险……反而，案涉有关协议实际履行中，龙海贸易公司（原龙海房产公司）、龙海信通公司先后以自己的名义与银川市规划和国土资源局就案涉土地签订《国有土地使用权出让合同》、办理土地使用权证，办理‘信通大厦’项目的立项、规划许可、建设许可、商品房预售许可证等开发、销售商品房的相关手续，其是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，故本案并不符合代建法律关系的特征。因此，从铁通宁夏分公司与龙海贸易公司（原龙海房产公司）、龙海信通公司之间的主要权利义务约定及履行事实看，其之间的法律关系更符合商品房买卖法律关系的特点。”

观点五无名合同

如前述，司法实践中代建中的法律关系统称为委托代建合同，除了观点一认为这类合同属于委托合同之外，有一些观点比较模糊地表述为“委托代建合同关系”，既不确认为委托合同，也不认定为其他有名合同，最高院的不少判决中都使用这一表述。

例如，在（2017）陕民终7号一案中，陕西省高级人民法院认为“最高院2013年《民事案由规定》是将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。”

再如，在苏州太湖华城房地产开发有限公司、纪显晔委托代建合同纠纷一案中，最高人民法院作出（2017）最高法民申4440号判决，认为“华城公司和纪显晔于2006年3月23日签订的《协议书》约定纪显晔将案涉52号地块的开发包括报建、施工及后期办证事宜全部委托给华城公司实施，纪显晔则承担支付相应开发费用的义务，符合委托代建合同的特征”。

在锦州房总不动产投资有限公司与锦州渤海爱丽大酒店有限公司委托代建合同纠纷一案中，最高人民法院作出（2015）民申字第1453号判决，认为“爱丽大酒店系案涉酒店的出资人和建设方，锦州房总公司系酒店的受托建设方，爱丽大酒店最终取得酒店的所有权和相应的国有土地使用权，锦州房总公司仅系受爱丽大酒店的委托代为建设案涉酒店并获得相应的代建费用，二审法院认定双方之间系委托代建关系并无不当”。

笔者认为，商业代建只是一种商业模式的归类，而非法律关系的定性。该模式下所签订的“委托代建合同”虽然是一个独立的案由且在司法实践中也被引用来区别委托合同、买卖合同等其他有名合同，但是从合同性质而言，“委托代建合同”的具体性质还应具体情况具体分析。所谓的“委托代建合同法律关系”，也只是一个模糊的概念，实际上并没有对法律关系作出认定。

NO.3

笔者认为：基于商业代建具体模式的不同，委托方和代建方之间的关系应分别认定为不同的法律关系

当事人之间的法律关系不应根据合同名称来判断，而应当以合同中约定的主要权利义务进行判断。如前所述，商业代建中现存的合作类型复杂多样，未来基于社会发展、市场需求，商业代价模式下还会衍生出更多新类型。在商业代建中不同的合同模式下中，就会存在不同的权利义务内容，因此，不能也无法脱离具体的代建合同内容而直接对商业代建法律关系定性进行“一刀切”。这也是在司法实践中为何关于商业代建中法律关系的定性会产生不同观点的原因。这些观点之间可能并无冲突，既不是因司法观点在不同时期的变化，也不是因不同裁判者的法律适用、法律理解不统一，而是基于商业代建本身的复杂性，本来就需要根据具体的合同内容以及在查明当事人在签订合同时的真实意思的基础上做出判断。

我们可以讨论一些常见的商业代建模式，就不同模式对应的不同法律关系进行分析：

例如，笔者根据代建方的利润是否与项目经营情况相关，将常见的商业代建模式分为两类：

一类是代建方收取费用的多少与项目经营情况无关或关联较小，代建方主要是按照合同约定收取的固定管理费或固定回购款，或在此基础上约定与成本控制相关的违约责任承担或奖励（例如约定超出建设费用预算10%的部分，由代建方自行承担）；

就这一类代建模式而言，代建方就完成委托事项而收取一定的服务费，完成委托事项所支出的费用也是由委托方来承担，符合委托合同的特征，可能会被认定为委托合同。但是，如果固定费用占项目投入比重过大且代建方也需要承担较多风险，例如明确约定了回购单价而不再约定其他费用的、约定由代建方作为建设单位立项、拿地、建设、办理验收等，可能会被认定房屋买卖合同，即买卖合同法律关系。（如前文举例的两个案例）

另一类是代建方收取费用的多少与项目经营情况有关，包括按项目利润以及约定的比例计付，或将项目建成后的前几年经营权交给代建方，代建方据此获得营收补足建设费用并收取代建费用。

就这一类代建模式而言，在按项目利润收取费用的模式下，代建方与委托方共担项目风险，更符合房地产合作开发合同的特征。

例如，最高人民法院民事审判第一庭在《涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定》一文中认为，“从整体看，《项目建设委托合同》为委托代建合同，但其中的利润分配条款涉及对外销售和利润分配，分配比例依据土地评估价和工程实际投资总造价确定，实为一方出地、一方出资，以营利为目的，具有合资、合作开发房地产性质。” [3]

再如，河北省高级人民法院认为，“本案中的《项目建设委托合同》具有房地产开发经营的性质，并非单纯的由受托人处理委托人事务的委托合同，施工单位对南海公司的让利也并非南海公司处理委托事务必然能够直接获取的利益，因而双方就此发生的争议并不完全符合《合同法》第404条规定的情形。”

结语

商业代建中存在多种合作模式，委托方与代建方之间可能就不同的合作模式约定不同的权利义务，因此对于二者之间的法律关系判断，不能仅凭合同名称作出认定，也不能只以某一种法律关系一概论之；而应当根据合同内容以及履行情况判断委托方与代建方之间的真实意思，进而判断双方的法律关系。就常见的商业代建模式来看，委托方与代建方之间可能构成委托关系、买卖关系、承揽关系、房地产合作开发关系甚至是无名合同关系。因此，委托方或代建方在选择合作模式时，要注意区别交易目的、交易特征，以对应不同的法律关系并承担不同的法律责任和法律风险。

参考文献

[1] 冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版，第85页。

[2] 王毓莹：《代建合同与商品房预售合同的区别——新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第39集，法律出版社2010年版，第232～233页。

[3] 最高人民法院民事审判第一庭：《涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第64辑，人民法院出版社2016年版，第147～149页。