商业秘密作为企业的重要知识产权，是企业的核心竞争力。司法实践中，由于商业秘密权利内容不确定、侵权行为隐秘、法律适用复杂等原因，企业商业秘密的维权效果不甚理想。同时，许多企业尚未认识到保护商业秘密的重要性，在商业秘密产生后未能采取有效保密措施，在商业秘密被侵犯后未能采取有效维权措施，客观上也造成了商业秘密维权难的现象。在人员流动、跨境合作、投融资并购等事件日益增多的背景下，企业保护商业秘密面临更为严峻的挑战。本文拟从企业商业秘密保护的视角出发，从事前的商业秘密合规到事后商业秘密维权两个维度提供企业商业秘密保护实务指引。
商业秘密的理论基础历经了合同理论、侵权理论、不正当竞争理论、人格权理论、违反保密义务理论、财产权理论，并最终发展为知识产权理论。[1]知识产权理论为学界的主流观点。[2]为应对网络环境下的商业数据等数字财产权的挑战，部分学者更进一步提出将商业秘密应定位为基于占有构建的产权。[3]关于商业秘密的性质，当前学界的争议集中在商业秘密是属于竞争法保护的权益还是具有知识产权属性的独立财产权，与之相对应的是在立法模式上应以采行为规制法，抑或是以权利法的形式单独成法。
目前我国对商业秘密的保护没有以单行立法的形式作出规定，对商业秘密的规定散见于《民法典》《反不正当竞争法》《公司法》《刑法》等法律中。《民法典》第123条吸收了《民法总则》的规定，明确商业秘密属于民事主体依法享有的知识产权。[4]《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，位于侵犯知识产权罪这一小节。以上规定说明，我国关于商业秘密的法律保护是建立在其知识产权属性。《反不正当竞争法》第9条规定商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。[5]这一规定给予了商业秘密法律定义，即商业秘密本质上是符合特定要件的商业信息。司法解释在总结既往司法实践的经验，以列举的形式对技术信息和经营信息作出说明。技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息[6]；经营信息是与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。[7]可见，随着现代商业活动的不断发展，企业商业秘密的内涵也在不断丰富，商业秘密与普通的商业信息的边界并非泾渭分明。企业商业秘密保护的起点是正确地识别出商业秘密，并通过合规管理尽可能地使该等商业信息处于受法律保护的状态。
如前所述，商业秘密的基础理论众说纷纭，尽管目前学界和立法都认可其知识产权属性，但商业秘密相较于知识产权有许多特殊之处，最大的区别在于商业秘密的权利边界较为模糊，仅具有相对的排他效力。上海技术交易所于2022年出台了《企业商业秘密资产确权管理指引》，目的是“为确保企业的商业秘密资产符合我国现行相关法律认可确权的基本条件”。界定和判断商业信息是否构成商业秘密的标准是商业秘密的构成要件，即首先商业信息需要满足这些要件，才构成商业秘密，才有可能成为商业秘密法律保护的对象。
商业秘密的核心构成要件是其秘密性，秘密性是各个案件的门槛问题。[8]这一要件在《反不正当竞争法》中表述为“不为公众所知悉”。最高人民法院将“不为公众知悉”在正面解释为“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”[9]，并从反面将一般常识、行业惯例、公开渠道获得的信息排除在外。[10]因此，秘密性是指相关公众非普遍知悉且不容易取得。
值得注意的是，秘密性不要求绝对意义上的秘密性，而是指相对意义上的秘密性。“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员，也就是与掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或同领域的竞争者，[11]至于其他非竞争者，如新闻记者、科研人员、公务员并不在这里所说的公众之列。[12]这是因为商业信息在同领域中维持不被其他竞争主体知悉，商业信息的权利人就足以在该领域的生产经营活动中发挥该信息的价值。同时，法律并不禁止多个主体知晓同一商业秘密，只要知悉商业秘密的主体未将其公之于众，且行业内的其他竞争者难以获得该秘密，那么商业信息的秘密性并不因为被第二个主体知晓而自动失去其秘密性。从这一意义上讲，秘密性是指同领域内相关公众获取商业信息的不易性。假设A企业拥有某项经营信息，B企业通过数十年深耕此行业，形成相同内容的经营信息。A企业、B企业都妥善地管理以上经营信息，未对外公开。这一经营信息对行业内的相关人员既不是“普遍知悉”，也不能“容易获得”的状态，此时A企业、B企业都拥有这一经营信息的商业秘密。
价值性是指信息具有商业价值，是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值。[13]价值性最本质的特征是信息所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。这一价值包括已经实现的价值，也包括潜在的价值。比如一家研发无人驾驶技术的初创公司的商业秘密被窃取，尽管该技术信息并未投入到实际生产中，还未带来现实可见的价值，但由于该技术信息有巨大的潜能，被竞争对手窃取后，对初创公司潜在商业价值的侵害是显而易见的。
保密性要求权利人在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施。保密措施的合理性应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素综合认定。[14]权利人主观上不愿意信息被竞争主体知悉，客观上为这一意愿采取了可识别的有效措施。保密措施的合理性，不等于要求权利人穷尽一切措施。比如企业将特定的经营信息以保密文件的形式妥善存放档案室，一般人接触该文件需要获得管理者的书面许可，且需输入相应的密钥。尽管窃术高明的小偷可能有办法潜入进入并暴力窃取信息，但企业所构建的“栅栏”已足以防止大多数人获取该信息，不能因为没有防住暴力窃取信息的行为就认为未采取合理的保密措施。
商业秘密和专利表面上属于天然对立的状态，前者要求信息处于保密状态，后者则是以公开换取确权保护。对于技术更新迭代迅速的行业，即使企业在早期取得的技术优势，采取了合理的保密措施，但如果其他企业随后在这一领域研发出相同的技术并申请了专利，则企业精心保密的技术信息会因为他人申请专利的公开可能成为一页废纸，丧失先发的竞争优势。因此，商业秘密更适合保护无法公开、技术更新迭代慢的商业信息和技术，如公司战略、生产流程、技术图纸、客户信息等，而专利更适合保护技术创新和发明。但这一区分并不绝对。比如对于初创团队而言，技术信息申请专利时间跨度长，负担的费用较高，且申请可能最终被驳回，此时一味追求申请专利也不现实。对初创团队而言，在这一阶段，将尚未成熟的技术信息作为商业秘密予以保护，以期吸引进一步投资，待后续资金注入、技术进一步成型之后再申请专利。
因此，企业应根据发展阶段、竞争优势、所处行业特性、相关产品特点以及商业秘密相关法律法规等，结合自身实际确定商业信息保护方式。对于需要通过商业秘密手段进行保护的商业信息，企业应及时将其识别为商业秘密。企业可参考以下因素加以判断：
a.研判相对于专利保护，采取商业秘密手段对技术信息进行保护，是否有利于降本增效等；
b.研判相对于专利保护，采取商业秘密手段对技术信息进行保护，是否有利于实现技术独占、技术成果保密以及进一步研发；
c.根据产品技术结构、控制过程、制作工艺等是否容易被反向工程，确定是否采取商业秘密手段对技术信息进行保护；
d.研判相关行业壁垒是否较高，是否不宜采用申请专利等信息公开策略等对商业信息进行保护；[15]
随着互联网、云计算、人工智能等技术的迅猛发展，数据已成为市场经济中的基础资源与核心竞争优势，围绕数据诞生了全新的商业模式与经济形态。[16]在实践中，最高人民法院逐步认可了爬虫技术数据[17]、直播打赏中奖商业数据[18]可被认定为商业秘密。即使原始的数据是公开的，但经营者在海量的数据中通过筛选、组织、分析再创造出的商业数据，权利人选择对此不予公开，则可能具备秘密性的要件，也完全符合商业秘密的秘密性、价值性、保密性的构成要件。但保密未必是此类商业数据最好的选择。由于商业数据的原始数据公开可得，且爬虫技术的广泛使用，部分商业数据获取的难度不大，而企业将商业数据保持在秘密状态的成本较高，且收益有限，因此部分企业以销售、许可使用的方式提供给用户。在法理上，用于公开销售或者许可使用的数据，其本质上已经可以认定以实际行为放弃了作为商业秘密保护的可能，公开销售或许可使用与商业秘密保护的诉求是相冲突的。[19]因此，如果售卖商业数据的收益大于认定为商业秘密的收益，企业可灵活选择利用商业数据的方式，主动公开商业数据换取回报比被动等待商业数据自动公开更有利。以商业数据为例，企业判断涉密信息的利用方式时，可参考以下因素：
a.商业数据等商业秘密的原始数据是否公开可得，是否易抓取，是否为独家数据；
b.商业数据等商业秘密形成的技术含量、技术难度；形成所需付出的时间、金钱成本；
根据前述商业秘密确定规则，企业应定期组织商业秘密确定工作，包括：确定商业秘密的范围、保密事项等，并形成商业秘密清单，对商业秘密清单进行实时更新。如近期是重大的经营活动、研发项目、投融资交易的重要节点，应由负责人带头划定商业秘密的范围。
企业在对商业秘密进行分类分级时，应考虑其秘密性和价值性，考虑商业秘密与企业主营业务的关联程度，披露后对于企业的影响以及在现阶段的市场地位、技术先进性及潜在的发展前景等，评估其经济价值。商业秘密可按重要性分为核心秘密、重要秘密和一般秘密三个等级，并实行定期复评、动态调整。根据商业秘密的级别，采取不同的保密措施。如企业的商业秘密同时属于国家秘密的，应按照相关国家保密法规进行管理。
（1）确定商业秘密的保密期限：企业可根据商业秘密的密级划分以及商业秘密生命周期、技术成熟程度、潜在价值、市场需求等，确定商业秘密保密期限。可以预见时限的以年、月、日计，不可以预见时限的应定为“长期”或者“公布前”。
（2）确定商业秘密接触人员范围：企业应根据商业秘密的内容和密级，确定商业秘密的主责部门与接触范围。
（4）建立企业商业秘密保护管理制度，规定员工不得出入非授权涉密区域；不得登陆未授权账户或系统；不得以不当方式获取涉密资料、 涉密物品；超范围、超权限接触涉密资料、涉密物品；擅自披露企业未公开的信息。
根据北京知识产权法院发布《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》，北京知识产权法院审理的侵犯商业秘密民事案件涉及企业诉员工、前员工的案件较多。该类案件在北京知识产权法院审结的所有侵犯商业秘密案件中占比为93%。所涉及的员工、前员工往往是企业高级管理人员，在企业工作时任职关键岗位，掌握或能够接触到企业的关键商业秘密信息。[20]
企业与员工签订的劳动合同中应含有保密条款，核心涉密员工应签订专项保密协议。企业应与涉密人员签订竞业限制协议，协议中应包含经济补偿条款。企业应对曾在与本企业具有现实或潜在竞争关系的企业工作员工的身份、背景、专业资格等进行审查，并在劳动合同中增加不侵犯原单位商业秘密承诺的条款，或签订不侵犯原企业商业秘密的承诺，以避免成为侵犯他人商业秘密的共同侵权主体。
企业应制定员工保密教育培训计划，组织涉密人员、新入职员工分别参加有针对性的保密教育培训，并开展全员保密知识普及，教育培训有关材料应登记备案，未经许可不得接触超越权限的涉密文件。
涉密岗位员工调岗或离职前，企业应与该员工进行离职谈话，形成离职谈话记录并签字确认，告知其应承担的保密义务。开展离岗检查，检查工作电脑数据是否完整，检查工作账户近期是否有异常操作等。与离职员工签订竞业禁止协议，重申保密义务，约定离职员工造成商业秘密泄漏的法律责任。
商业秘密作为企业无形资产的重要组成，形成于日常的生产经营活动中。随着技术的发展，商业秘密的内涵也在不断发生变化。在当前企业核心人员流动增强的背景下，企业应当加强对商业秘密的管理，具体而言，企业应当根据法律规定的构成要件，结合自身发展战略的需求，确定商业秘密的范围，对商业秘密进行分类分级，形成商业秘密清单，建立企业内部商业秘密的内控制度，加强对涉密人员入职、履职、离职全流程的管理。
[1]黄武双：《商业秘密的理论基础及其属性演变》，载《知识产权》 2021年第5期。
[2]崔明霞、彭学龙：《商业秘密权的知识产权属性--兼论知识产权的性质》，中南财经政法大学学报，2002年第4期。
[4]张浩然：《数字时代商业秘密制度理论基础的再检视》，载《知识产权》，2023年第9期。
[7]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条。
[9]李明德:《杜邦公司诉克里斯托夫——美国商业秘密法研究》，载《外国法译评》，2000 年第3期。
[10]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条。
[11]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条。
[12]孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社，2012年版。
[13]韦之:《商业秘密是一种相对秘密》,载韦之著:《知识产权论》,知识产权出版社，2002年版。
[14] 彭学龙：《从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定》，载《知识产权》，2003年第1期。
[15]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第5条。
[16]参照深圳市检察院发布的《商业秘密刑事保护体系合规建设指引》，上海市市场监督管理局上海市浦东新区市场监督管理局发布的《浦东新区企业商业秘密保护指南》。
[17]冯晓青：《知识产权视野下商业数据保护研究》，载《比较法研究》，2022年第5期。
[20]北京知识产权法院发布《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》，https://bjzcfy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2021/11/id/6351057.shtml，最后访问10月20日。
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