
“如果我们对任何事物,对政治或其它问题,追溯其原始而明白其发生的端绪,我们就能获得更明朗的认识”。
——亚里士多德[1]
从古至今,商标观念的建立经历了不同的阶段,商标是什么,或者商标可以用来做什么,映射了当时的社会发展。在有关商标财产化的研究[2]中,以商标财产化的逻辑看商标的历史。
(一)中世纪:商标工具属性

图片来源:网络
1353年,英国政府以法律形式规定运输过程中货物出现意外,可以用货物标记要求返还,无需诉讼。商标以所有权的功能存在。
同时英国的行会组织强制要求成员使用标记,用以证明商品的来源、质量以及追究责任。如1478年,英国政府再次对金银行业颁布了新的法案。用以规范检验人员的工作,如检查发现有不合格的金银饰品被标为合格,将对检验者进行惩罚。
(二)19世纪工业革命:商标财产属性

图片来源:网络
工业革命带来技术进步,生产效率和商品种类丰富,交通运输的发展也使得商品流通更加快速。商标发挥识别功能,让买方能够在众多的种类中选择想要的。
一个典型的标志是“trade marks”的出现,1838年英国的“米林顿诉福克斯案”(Millington v. Fox),法官提到,“这是一个与众不同的案件,因为这里面涉及到故意使用他人的商标(trade marks)或者名字。”商标不仅仅是一个标志(mark),更是与交易(trade)关联。
1860年,英国谢菲尔德商会请求政府进行商标立法,确定商标的财产地位,并允许自由转让。
1927年斯凯特发表文章《商标保护的理性基础》。斯凯特认为商标的权利范围应当扩大,商标不仅承担来源识别功能,同时表征商品的品质与宣传,以及背后的公众认知。而后一系列反淡化立法,也将重心放在了商标本身的价值上。
商标注册制度是商标作为财产保护的关键,1946年,美国国会重新修订了商标法,即现在的《兰哈姆法》。《兰哈姆法》规定了商标的不可争议效力(Incontestability)。
1994年签署的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)清晰地说明,无论是否连同所属企业,商标均可以单独转让。商标的财产属性被进一步认可。
(三)商标的功能和构成
现代商标理论认为,商标的功能有三种,即标示商品来源功能、品质保证功能、投入和广告功能。商标从单一区别商品或服务产源和标示质量,发展到不依赖产源独立运载企业的信誉。从我国《商标法》立法的目的和宗旨看,为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展。法律所保护的是商标所关联的消费者、经营者、商品、市场,维护的是市场秩序。
而从商标构成来看,商标由使用商标的主体、商标使用的对象、商标的标志组成。商标使用主体是商标所有人,控制商标的使用;商标使用的对象则可以具体到商品和服务上;而标志则是可以从感官上直接做出认知的图形、文字、声音等等。
从经济学市场的概念看,市场是由某种物品或服务的买着与卖者组成的一个群体。买者作为一个群体决定了一种产品的需求,卖者作为一个群体决定了一种产品的供给[3]。
综合商标的发展历程、商标的功能和构成,在当前的市场经济和商品经济条件,商标本身所关联的人、物或者服务,对应和圈定的是一个行业,一个领域,一个竞争的市场。

“白兔商标”(图片来源:网络)

BASS商标(图片来源:网络)
罗伯特·S·平狄克在《微观经济学》[4]一书中指出,买方和卖方相互作用就形成了市场,市场是买方和卖方的集合,通过他们实际或潜在的相互作用来决定一种或多种商品的价格。所谓市场界定,就是确定一个具体的市场应该包括哪些买方和卖方,但要决定包括哪些买方和卖方,就必须先确定市场的范围——市场范围指的是市场边界,市场边界既包括地理的边界,又包括就产品范围而言的边界。就某些商品而言,只有从非常有限的地理边界方面来讨论一个市场才是有意义的,住房就是一个典型的例子。
(一)相关市场的内涵
1948年,美国最高法院在美国政府起诉哥伦比亚钢铁公司案的决定中,首次使用了“相关市场”一次,但是法院并没有给出界定相关市场的标准。而后,相关市场的内涵也随着一系列案件不断变化。最终在1997年的《横向并购指南》中对相关市场做了定义,相关市场是通过一定条件下价格测试的最小市场。相关市场界定被认为是评估市场支配地位的关键环节。欧盟等其他国家或地区借鉴美国经验界定相关市场。[5]
以案例来说,产品特性和用途不同的,不具有可替代性,在Volvo/Scania一案中,欧盟委员会认定5吨的卡车和16吨的卡车为两个单独的相关市场因为不同重量级的卡车所设定的用途也不一样。
价格差异也可以被认为不具有可替代性。在Digital/Kienzle合并一案中,欧盟委员会在价格基础上区分了售价在10万美元到100万美元之间的小型电脑市场以及售价高于100万美元的电脑市场。[6]
(二)商标相关市场和相关公众
从经济学理论看,市场有范围和边界,无论是产品的范围,还是地域的边界。而反垄断相关的实践说明,市场的清晰区分和界定,是市场经济中相关问题讨论的前提。市场区分清楚了,才能在合理的“空间”中做出合理的判定。
在当前的买方市场中,商标已经不仅仅是一种符号,它关联的是商品的质量和来源、主体的营销模式、商品背后的人的个性和特征、企业的形象和信誉等。麦当劳和肯德基是产品质量和服务模式的代表,爱马仕的铂金包是奢侈品市场的“优等生”;说到“苹果”,我们想到的也不仅仅是个好吃的水果。商标作为无形资产的价值愈来愈高。
在《商标法中“相关公众”的范围界定》[7]研究中,提出在个案裁判中,对“相关公众”具体范围的界定可重点考察两方面因素:商品服务覆盖范围和商品服务性质特征。
如果做进一步理解的话,商品覆盖范围指的是商品流动或传播覆盖的空间,是地域范围;商品服务性质特征包括类别、服务、价格,是产品范围。因此,从研究链条来说,选定相关公众前,需要先界定地域范围和产品范围,这与反垄断的相关实践似乎存在着一定的趋同性,而事实上,二者的底层逻辑是一致的,即经济学理论中的市场形成。基于这个角度,从商标本身的特性及发展过程,商标问题背后对应的,也是市场问题。市场区分相关的产品范围和地域范围界定也应该成为商标问题解决的事前分析项目。
有学者在相关研究中提出,裁判过程可以简约为事实认定和法律适用两个阶段。“法院实务上最主要、最困难的工作在于认定事实,以适用法律。”所谓“最主要”,是指在大多数案件中,当事人争议的主要是事实问题,而不是法律适用问题。所谓 “最困难”,是说事实认定是法律适用的前提。如果事实认定有问题,则直接影响法律适用的结果。[8]
在商标行政和民事保护程序中,对涉及相关公众认知或态度的事实问题,一直是一个模糊的地带,通常以法官自由心证代替。而随着社会学、经济学、统计学等学科的发展,社会科学方法被引入司法裁判中,代表性的即市场调查报告,通过抽样方法选择合适的人群,获取认知数据,为模糊问题提供量化、科学的数据支撑。欧美称之为社会科学证据,其证据效力得到了广泛认可。相比较而言,在我国,针对公众认知开展的市场调查报告,在司法实践中也受到了相应关注。从知产宝数据库看,至2019年,已有超过240起诉讼中使用市场调查。
亦如前文提到的研究中,裁判过程分为事实认定和法律适用两个阶段,事实认定清晰,法律适用才能明确。而商标问题涉及事实,除公众认知外,也包括市场问题(占有率、份额、渠道等)、行业问题(产业链、产品属性、领域划分等)。
商品经济条件下,商品的生命力对商标的依赖性愈来愈强,商标的使用成为彰显品牌和市场的最直白的手段。也是基于此,商标成为了争夺市场的有力武器,从问题聚集的场景看,混淆可能性问题、第二含义问题、商标淡化问题均是问题多发地带。
信息化和大数据时代,针对商标事实问题,应当建立从市场分析、法律分析到调查研究的问题解决逻辑。首先以行业视角进行产品特性、归属、细分领域、地域界定,进行商标所属市场的界定和分析;同时对法律数据进行归类、趋势分析,找到更明确的法律适用要点;对于模糊和“黑箱”问题,用调查研究让“主观”可呈现,用客观的数据提供新的“法庭之友”实践。

