李曙光：守法的统治

如果权利与权力两者直接相关，则无疑应当是权利高于权力。因为我们可以说，权力是为了权利而设定，却不能反过来说，权利是为了权力而设定。也就是说，权利对于权力具有无可置疑的优先性。首先，权力是由权利赋予。凡不是由权利授予的权力皆属不合法权力；其次，权力必须保障与维护权利。倘若权力不仅不保护权利，反倒侵犯、践踏权利，那么这样的权力属非法权力，应当被权利理所当然的取消。

不过，它却必然蕴涵了人的全部权利与国家的全部权力的基本根据与基本原则。这就是说，公民的一切合法权利都是因为天赋权利才拥有，而国家的一切权力都是凭借天赋权利而设定。而康德之所以断言，天赋权利只有一种，即“天赋自由”，完全是因为他坚信，在“天赋自由”或“人格自由”中已经包含了上述的全部基本根据与基本原则。我们知道，在整个罗马法中，自然法处于最基础的地位。也就是说，自然法是全部罗马法的根据，法律之所以为法律就在于它符合自然法。那么，所谓根据法律的权利，其最终也理当是依据自然法。而依据自然法，若按近代以降的语义解释，也就是依据“自然权利”或“天赋权利”。国家及其权力乃是天赋权利的产物，或者说，正是天赋权利赋予了国家的合法权力。如果还要进一步追问：天赋权利究竟是如何赋予国家权力的呢？那么，这就正是契约论要回答与解决的问题。契约论的基本要义如下：

倘若不是如此，而是由奴隶及其主子所组成，那么，我们不敢称这样的社会及国家为自由的社会、自由的国家。天赋权利是人之所以为人的根据，因此它必须是人生而有之、不可让渡、不可剥夺的、固有的权利。至于所谓授权（以及限权）契约，就是现实社会中那些全部符合自然法（也就同时符合天赋权利）的成文法与不成文法。而理想型的法治社会尽管在现实中从不曾存在，可是，现代法治社会却正是依循它方才得以建立。无疑，没有西方政治学说中的契约论（及权力分立说），就不可能有西方现代法治社会的产生。

所以，我们完全有理由说：契约论的最大功绩就是实际地导致了现代法治社会的产生。还需再次强调，统治者的统治必须经过被统治者的同意，这句话表达的就是，只有经过拥有天赋权利的人民授权的政府才是合法的政府，它的权力才是合法的权力。否则，就只可能是非法的政府，非法的权力，以及非法的统治。即使统治者的统治从来就不是经过被统治者的同意，也不能反证政府不需要合法的统治，或者说政府不应该进行合法的统治。

权利与权力的关系，一方面是权利赋予权力，另一方面是权力须保障权利。那么，权力当如何保障权利？倘若权力不保障权利，又会怎样呢？对权力，诚如前述，西方人普遍具有比较清晰的观念。权力会腐蚀人，权力甚至可能是私欲和犯罪的酵母。权力若不加以限制，则必然被滥用。这不仅对非法的权力是如此，而且，即使是严格意义上的人民授权，权力一旦授出，则成为独立的权力，权力的滥用就随时都可能发生。

所以，人民在授权的同时，就立即出现了如何限权的问题。人民凭籍权利授权，同样，也根据权利原则限权。比如在美国就产生了被称作“权利法案”的宪法修正案，它属于宪法的有机组成部分，它的性质完全是人民依据权利对美国政府的限权，尤其是它的第一条：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止宗教自由；剥夺人民的言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利”，简称“不得立法”条款。

它之所以被视作美国宪法的灵魂，是因为它不仅最充分地体现了美国宪法的宗旨，即“为了建立一个更完美的国家，树立正义，保证国内安宁，筹备公共防务，增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由幸福。”而且也最完备地表达了为实现该宗旨而必须实行的限制权力的原则。进一步说，正是为了限权，所以才必须实行分权，即实行立法、行政、司法等权力的相互制约与平衡，由此便有了关于这方面的宪法条文。

　　一个由权利赋予权力，并且以权力保护权利的政府只可以拥有有限的而非绝对的权力。否则，人民的权利将不但得不到应有的保护，反倒会由于权力的必然滥用而时时受到威胁、侵犯与损害，甚至被完全剥夺。这样的事例，在极权专制的国家中屡见不鲜。

　

二．政府权力的边界
　　在西方，权力制约权力，即实施权力分立及其相互制衡的原则的传统历史源远流长。早在古希腊的城邦制时期，当时的城邦政治就已经实现了“直接民主制”，政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生。希腊人普遍热爱自由，很早就明确地意识到，统治者的权力是为民众而非仅为统治者本人设定的。

因此，统治者的统治必须经过被统治者的同意，方为合法的统治、合法的权力。这是人类历史上最早的政治权力“契约论”。此后，亚里士多德在其《政治学》一书中又进一步区别出一切政府中均以某种形式存在着“三个部门”，也就是现代的三权分立政体的雏形。毫无疑问，希腊的城邦体制不仅是人类历史上最早的宪政政体，而且也同时是权力分立及其相互制衡原则的初步实施，尽管在古希腊时，权力分立的界限还很模糊。后来在罗马统治的绝大部分时间里，都是以混合形式来建构政治体制的。对此，斯多葛学派（Stoia）的波利比乌斯（Polybius）认为，罗马统治机构的真正秘密，正在于三种力量（执政官、元老院和人民大会）的相互钳制。这样，正是波利比乌斯首次肯定了混合形式的政府具有抑制与均衡的制度形式，这种形式为后来的孟德斯鸠以及美国宪法的起草者所接受，形成了现代的西方政府体制。波利比乌斯有关国家及其权力理论的基本要义包括：第一，国家的权威来自人民的集体力量，人民的幸福是至高无上的法律；第二，正当而合法地行使的政治权力才真正是人民的共同权力；第三，国家本身及其法律永远要服从上帝的法律，或道德的法律，或自然的法律，即超越人的选择和人的制度的更高一级的正义统治。

孟德斯鸠认为，每一个国家有三种权力：立法权力、行政权力、司法权力。如果司法权不与立法权、行政权分立，自由便不复存在。因为统治者——国王（在现代为国家元首或总统）或通过议会制定“恶法”，从而“合法”地践踏自由。同样，如果立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由也就不存在了；如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者；如果司法权同行政权合而为一，法官便会握有压迫者的力量；如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即判定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权，则“一切”便完了。因此必须对政治权力实施分立，并使达成分立后的权力间相互制约与平衡。简单地讲，立法机关应根据行政机关的要求召开会议；行政首脑保留对立法的否决权；立法机关应能行使特别审判权（或称弹劾权）。同时立法权本身应由贵族团体的贵族院（在现代美国是由各州相等人数的代表组成的参议院）和代表平民的团体的众议院所分享，它们之间亦构成相互制约与平衡的关系，等等。权力分立思想尽管古已有之，不过孟德斯鸠的突出贡献在于：把权力分立的思想变为政治结构各组成部分在法律上相互制约与平衡的体制，并把这一学说最终确定为自由宪政的信条。

孟德斯鸠在这方面的影响之深是毋庸置疑的，他的思想无论是在美国宪法及其权利法案，还是在法国宪法，以及其他民主自由国家的宪法中都有普遍的反映与体现。孟德斯鸠的局限在于，他认定在三权中，司法权在某种意义上是可以不存在的。这导致了他比较忽略司法权如何制衡其余二权的问题。他的这种忽略与局限也影响到了后世，以至于长时期以来司法权一直处于权力制衡中最弱的一方。在美国历史上，直到它的宪法实施了近三十年，也就是直到1803年马歇尔大法官就“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案作出裁决之后才真正地确立了司法权同另外两权相互制衡、三足鼎立的地位。美国最高法院从此被赋予了“司法审查权”（Judicial Review）。据此，司法机构（最高法院）有权监督和判定行政行为是否违宪或违法，并有权依法对其“非法行为”予以制裁；同时，对议会和行政颁发的法律、法令的“法律鉴定权”也属于最高法院。一句话，最高法院的职责是解释法律和判定法律，是从司法的角度对国家的另外两个权力分支进行制约。这就是“司法审查”的意义所在。正如孟德斯鸠所说的，自由也许不是产生于高尚的市民道德，而是政权的正确组织的结果。所谓政权的正确组织，说的就是政府权力的分立及其相互制约与平衡。很显然，不如此，人民的自由就得不到任何保障。权力分立及其相互制衡原则是人民自由的根本保障。正是这种权力制衡的机制，清晰的划出了政府权力的边界。

据此，在法治的意义上不允许存在拥有绝对权力的政府。为了防止出现拥有绝对权力的政府，分权和制衡就非常必要。也就是说，法治社会需要政府守法的统治，要保证政府守法的统治，权力制约权力，即实施权力分立及其相互制衡的原则则属必然。近现代文明史就是一部限制政府权力运用的历史，整个核心是在如何使政府的行为有利于个人自由而不成为压迫个人的工具，历史经验证明，保证政府在法律的框架下运作是惟一有效的方法。在现代市场经济法治国家中，政府应当遵守立法机构所制定的法律也成为理所当然的逻辑。政府力量的强大及权力自身扩张的本性，使其有必要在法律框架下行事，实行守法的统治。