美国新型“核武器”：长臂管辖权- 大数跨境

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美国新型“核武器”：长臂管辖权

雄华智库

2020-06-26

大家都很关注华为，关注孟晚舟，但你是否想过，美国凭什么可以拘押和审判孟晚舟？又凭什么可以制裁华为？

有人说因为美国霸权主义。还有人说是中国太强大了，美国坐不住了。话都没错，但只是价值和情绪，不是关键。关键在于法律。美国人玩转了法律，玩转了规则，把法律变成了枪和炮，使出了至高境界。

一、和平年代的“核武器”：长臂管辖权

美国打击华为的法律武器叫“长臂管辖权”。2018年国务院新闻办公室发布了一个有关中美经贸摩擦的白皮书，里面给长臂管辖下了一个定义。简单说，长臂管辖就是美国依据国内法管辖境外实体的做法。

国内法适用的依据最核心的就是两个原则，属地和属人。属地原则，是基于领土主权，无论你是哪国人，你在我的国土上活动，就要受我国法律的管辖。前两天一个公交站台的引导员给属地管辖原则作了一个很好的示范。一个外国人不带口罩。引导员告诉他“你在中国，就要遵守中国的法律”。这就是属地原则，深入人心。属人原则，也叫国籍原则，就是你是我的国民，你走到哪儿我都可以管你。

除了这两个，还有保护原则和普遍管辖原则。保护原则，就是说外国人在外国侵犯了一国利益，该国可以行使管辖权。普遍管辖原则，是说有些行为人神共愤，国国得而诛之。比如海盗、劫持航空器等等，但是以有国际条约为前提。各国普遍将后两个原则作为补充。补充，也就是不常用的意思。

为啥不常用呢？因为无论是保护原则，还是普遍管辖原则，都不再是一国的事情。他牵涉到了相关国家的主权和利益。比如我国刑法虽然规定了保护管辖原则。美国人在美国散发法X功传单，依据这个规定中国是可以把这个美国人弄来审判的。但是我们会这样做吗？没听说过先例。为什么？因为一旦启动管辖，这就不是普通的司法案件了，而是演变成国际关系事件，弄不好会成为战争的导火索。

那为什么美国就混不吝，发展出了这个“长臂管辖权”呢？跟他的联邦体制有关系。美国各个州都有独立的立法权、司法权，各个州的法律都不一样。从某种意义上来说，一州即一国。前两天华盛顿那位非裔女市长鲍泽，为了抗议特朗普，直接把白宫门前的大道改名为“黑人的命也是命”，公开与联邦总统决裂。华盛顿在美国还属于联邦政府控制较严的特区呢！更何况偏远的州。那简直就是各自为王。长臂管辖最初就是为了解决州法院如何对他州居民和法人行使管辖权的问题。

法律是讲求理性的。想管，得拿出法理来。美国法院先后提出了三种理论作为“长臂管辖”的法理依据。

第一个叫权力论。这是19世纪至20世纪中期的主流观点。管辖权的基础是“实际权力”，当事人一旦在我州出现，传票能够在我州送达，我就可以据此产生管辖权。这种“出现”原则，适用于自然人没有问题。但是对于无体物和法人被告，就无能为力了，因为无体物和法律拟制的法人又不会随意移动，不可能在成立地之外“出现”。美国法院认为，公司被告只能在其成立地被诉，除非他在另一国有财产。

第二个叫联系论。随着交通的便利，跨州往来越来越频繁。美国最高法院在1945年的“国际鞋业公司”案中，确立了联系原则。被告只要与法院地存在最低限度的联系，法院就可以管辖。最低联系，是对上面那个过境管辖的纠正，保护被告免受遥远的不方便诉讼的困扰。原告必须提交证据证实被告有意利用法院地的便利，并能因此可以预见到会被法院地管辖。但是如何判断这种预见，弹性较大，结果具有很大的不确定性。

于是第三个公平论，应运而生。管辖权的行使必须要符合美国宪法第十四修正案规定的正当程序的要求。方便、公平和正义逐步取代了“出现”成为了主流观点。不过这个理论适用起来相当模糊。虽然美国最高法院给出了诸如被告是否在法院地故意开展活动，诉因是否源自这些活动，考量被告负担、诉讼利益等等判断要素。但是依然被认为是“引领扩张法院管辖权”。

美国内部州与州之间爱咋折腾咋折腾，我们管不着。但是怎么弄着弄着就把国内法变成国际法了呢？答案很简单。一个是避免美国人通过在外国设立子公司规避法律。二是避免外国人比美国人受到更少的限制。三是避免国际规则不利于美国。综合来说，就是用法律来实现美国利益的最大化。

首先看立法。《外国人侵权赔偿法》、《出口管理条例》、《国际紧急状态经济权力法》、《海外反腐败法》，从侵权赔偿到出口管制，从反腐败到国家安全，美国建立了全方位立体化的长臂管辖法律体系。比如《海外反腐败法》，外国人，只要通过美国的邮件系统通信或使用了美国的国际商业工具进行支付，就符合最低联系要求，可以被管辖。我们原来文章中提到的《美国陷阱》皮耶鲁奇是法国公司的雇员，受到美国的司法审查，就是因为这一条。互联网和美元，美国都掌握着总开关啊，所以按照这个标准，他能管任何一个国家任何一个他想管的个人和公司。

光有立法还不行，得让纸老虎长出牙。美国越来越注意通过行政部门实施民事、行政和刑事的处罚。比如美国司法部负责对涉嫌犯罪的外国人或公司提出刑事指控。美国国土安全调查局、联邦调查局、五角大楼国防刑事调查局和其他执法机构负责调查和收集证据。

这里还有一个新特点就是，长臂管辖权传统上是应用于民商事案件的，但是近年来越来越多地应用于刑事案件。使他国被告遭受失去人身自由的痛苦以实现美国人的经济目的。外国人也不傻，也试图利用美国的长臂管辖获取更多的赔偿。比如我就读到一个这样的例子。2004年中国东方航空公司在包头发生了空难，其中航空公司、遇难者、事故地点、航线等等诸多因素都与美国无关。但是受害者家属不想在中国进行诉讼，因为赔偿额度太低了，为了获得更高的赔偿他们利用长臂管辖在美国提起了诉讼。但是美国法院并不想让长臂管辖成为保护外国人的工具。在“雷诺兹—纳贝克斯”案中，欧共体利用美国法对在美国领域外发生的损害寻求赔偿，美国最高法院认为该法的民事赔偿部分不能域外适用，但刑事调查和起诉可以继续进行。什么意思？就是限制外国原告利用美国法对域外发生的侵权行为寻求赔偿。但是却不限制美国司法部针对外国人、外国公司提起刑事诉讼的权力。

二、长臂管辖权到底有多厉害？

你肯定被会惊呆的。非常触目惊心。讲几个案子。

一是中兴通讯案。

2012年，中兴通讯将一批使用了美国科技公司软硬件的产品出售给了伊朗电信。这笔生意违反了美国对伊朗的出口禁令。美国以此为由，启动管辖权。2016年3月，对中兴通讯及其三家关联公司实施出口管制。美国供应商需要申请出口许可证，才能向中兴出售产品。2017年4月，中兴“同意认罪”，与美国有关部门签署了和解协议。协议规定，中兴要向美国支付4.6亿美元的行政罚款，还要解聘4名高管和给予35名员工减少奖金的处罚。因为中兴没有及时处罚这35名员工，美国商务部在2018年4月激活了处罚令，禁止美国公司在此后7年内（直至2025年3月13日）向中兴出售任何产品和技术。中兴的经营活动因此瘫痪。中兴不得不寻求新的和解以解除这个7年禁令。新的和解协议，美国承诺有条件的解除禁令，但中兴需要支付10亿美元的罚款，4亿美元托管费用。30天内更换董事会和高管，美国派遣执行小组进驻中兴。

一个中兴，美国拿走了18.6亿美元。14亿中国人，合每个中国人一块三毛钱。

《美国陷阱》中对《海外反腐败法》有个说明，1977—2001年，美国司法部依据该法只惩罚了21家公司，而且通常都是二线企业。然而，美国雇主协会并不希望这项法律“进入睡眠状态”。1998年，美国国会修改了法律，使其具有域外效力。他们把一项可能削弱自身企业的法律转变为干涉他国企业、发动经济战的神奇工具。美国司法部和证券交易委员会从2000年中期开始不断地试探这种域外法权的底线。企业因违犯美国《反海外腐败法》而支付的罚款总额在2004年仅为1 000万美元，到2016年则猛增至27亿美元。

一个《海外反腐败法》就带来了27亿美元。触目惊心啊。

第二个例子是一对美国夫妇的复仇故事。

来自于网络了。没有上面出处严谨了。姑妄听之吧。有个美国男孩叫奥托温比尔，前往朝鲜旅行。2016年1月2日即将返回时在机场被捕。朝鲜方面后来发布了一个视频，里面有个人试图拆除一幅歌颂朝鲜领袖的海报。奥托后来在发布会上认罪，承认自己窃取海报。3月16日，被朝鲜法庭判处15年劳教。

奥托的父亲弗雷德温比尔经营一家集化工、机械制作于一体的大企业“finishing technology”。这句话的意思就是他们家很有钱，一般家庭做不来这个事。在儿子被抓后，弗雷德多次与美国国务卿等高级政客会面以求解救奥托。但是在奥巴马政府期间一直没有什么进展。特朗普上台后，美朝关系松动。2017年6月，朝鲜说“奥托昏迷不醒”。特朗普派特使和专机去了平壤。朝鲜法官在医院里宣布了对奥托的减刑。然后奥托被抬上了飞机。但是一个优秀的大学生此刻已经变成了植物人。医疗记录显示16年4月，也就是背判刑一个月不到的时候，奥托就已经昏迷了。奥托的父亲说“但凡文明的国家都不会不让他享受一流的医疗服务”。朝鲜说已经提供了最好的医疗，请你们支付医疗费200万美元。后来，奥托的父母选择结束了儿子的植物生命，切断了他的喂食管。但是事情没有完。他们要起诉朝鲜。

朝鲜是个主权国家，哪能说诉就诉。主权国家是有豁免权的，不能被列为被告。但是美国法有个例外，如果这个国家支持恐怖主义就不再受豁免权保护。夫妻俩四处游说，博取同情，终于在2017年11月，特朗普宣布朝鲜重回恐怖主义资助国名单。

2018年4月，夫妻俩将朝鲜告上了法庭。审了半年，法院判决朝鲜赔偿温比尔夫妻5.1亿美元。

胜诉了，但是怎么执行呢？朝鲜根本不屑一顾，连面都不露。

这夫妻俩太厉害了。又发动了一场朝鲜全球资产追查行动。2018年4月，一艘朝鲜货轮因为运煤炭，违反了联合国制裁令在印尼被扣押。这艘号称朝鲜第二大吨位的破船被拖到了美国进行拍卖，支付温比尔一家的赔偿。不过只有170万美元。第二笔赔偿来自朝鲜在德国柏林的大使馆。朝鲜穷，把这大使馆出租给德国人做了旅馆。温比尔夫妇几次三番找德国人，要求关闭这个旅馆。旅馆不愿关门，因为这关系到企业的生死，但是他们愿意为正义抗争，于是不再给朝鲜交房租。朝鲜就起诉旅馆，要求赔钱腾房。但是朝鲜实在是太穷了，缴纳不起诉讼费，案子就拖下来了。温比尔夫妇没有拿到钱，但是朝鲜也失去了一份收入。反正让朝鲜不愉快夫妻俩人就胜利。最终温比尔夫妇将目光投向了朝鲜在外国的银行账户。他们频繁出入华盛顿。推动了一项《奥托温比尔银行业限制条例》，该法案要求与朝鲜有生意往来的外国银行和其他企业实施强制制裁。银行们必须交代清楚朝鲜存在他们那里的资产信息。目前已经冻结了朝鲜在JP摩根大通1757万美元、富国银行301万美元和纽约梅隆银行321万美元。

我看完这个故事，真是佩服的五体投地。美国人多么的会运用法律。美国法律是多么的支持自己的国民！

第三个例子是中国银行被迫提供客户信息案

这种银行被要求强制提供客户信息的情况，我国早就遭遇过。我国的各大银行在美国都设立有分支机构，美国以这些分支机构作为联系，在我国银行只是作为证人的民事案件中，要求他们提供客户资料。比如在“古驰（Gucci）”案中，美国法院要求中国银行提交位于中国境内被告的银行资料。中国银行没理他。于是美国法院以藐视法庭，罚款7.5万美元，同时处以每天一万美元的罚款直至提交材料。半个月后，再次以藐视法庭追加每天5万美元的罚款。中国银行再有钱也禁不住这么搞啊，不得不提交了账户信息。中国的法官们，看看，羡慕不？证人不出庭就没办法了？

美国的这一做法明显是不合规矩的。规矩是什么？要求境外实体提供证据，必须走司法协助。司法协助要依据相关的条约进行，必须遵守相应的程序。首先要向我国的中央机关发出请求。得到中央机关的同意，才能进行司法行为。但美国法院才不管这一套。你不配合我就罚款。简单粗暴有效。

三、面对美国新型“核武器”，我们怎么办？

光羡慕不行啊。得反制。据统计，2000年以来涉中国的长臂管辖案件大约有417件。孟晚舟只是其中之一。但是看看我们的应对，除了外交发言“坚决反对”还有其他办法吗？

先说说我们的法律为什么那么软。一是没有野心。“广积粮，缓称王”是我们一直沿用的对外政策。我们就想管好自己家的事，不想管别人家。所以即使刑法有保护管辖的规定，我们也基本不用。新修的民法典根本不提法律适用的事情。高层还是缺乏法治视野。法治观还停留在商鞅时代，治民之具。不过港版国安法是个进步。虽然不属于国内法的域外适用，但是毕竟有了拿起法律武器的意识。不光立法无野心，司法也无野心。对国家、大企业这些主体，司法的态度过于保守。总怕平不了事还惹得一身腥。其实也能理解，保守意味着安全，在司法职业缺乏足够保障的前提下，冒进容易死得快。二是法律还处于治理工具层面，没有武装到群众。温比尔夫妇的例子就是公民推动立法的很好借鉴。我们没有温比尔。我们也不鼓励温比尔。三就是国力问题了。在国际舞台上，法律只是利益的遮羞布。美国长臂管辖四处挥舞，后盾是科技、美元和武力。关键部件一断供，你的企业就完蛋，为了活下去只能割地赔款。

那么在我们还比较弱的情况下，有什么办法吗？有人提出完善立法、积极司法、加强国际合作等等对策。通俗地讲就是以彼之道，还施彼身。首先要立法，让我们的法律也具有域外适用的效力。能不能用再说，法先摆上。不要老是搞倡导性立法。立了规矩，就要把不守规矩的惩罚措施跟上，而且这个措施要让他感到肉疼，惩罚性赔偿额要高。人家罚你18个亿，你朝人家要8万，就有点搞笑了。第二怎样才能让执法者们积极起来？有后顾之忧才不积极呢。一出事就结果责任，不问青红皂白就下野，就判刑，永远不会有积极的司法者。立法只是有了纸老虎，司法才能让老虎活起来。当然，司法者的素质也是不容回避的问题。还没搞司法独立呢，有地方就体制性的滥用权力，将法律作为谋取小单位利益的工具。也真是让人慨叹，法治之路到底还有多远啊。

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