【研究探讨】杨铀滃：以个案为例浅谈纪法衔接

中国人民解放军某大学老干部住房建设管理办公室主任徐某接受厦门某集团公司董事长陈某的请托，利用其职务便利为陈某购买该大学集资房提供了帮助。其间，徐某以其配偶、儿子、司机的名义，3次到陈某的公司购买了3辆汽车（价值150万余元）。3辆车都是徐某选定的品牌和车型，并把购车人姓名等信息告诉陈某，提车前，既未说要车，也未说买车，只是说“整一辆车”或“弄一辆车”，也未商定车价和付款时间，数年未支付购车款。2015年春节后，徐某听说中央军委巡视组准备进驻该大学，担心自己的问题经不起调查，于是向陈某支付了3辆汽车的购车款。

2014年10月，某市纪委派驻卫生计生委纪检监察组组长胡某以购房为由，违规向某医药公司董事长刘某借款100万元。刘某让财务人员按公司向个人借款的流程，通过公司账户向胡某妻子王某汇款100万元，并让胡某出具了借款手续，约定还款期限为两年。王某用该款交纳了部分房款，到期后，胡某提出因资金困难要推迟还款。刘某考虑到胡某曾多次帮助其亲友看病就医，碍于情面便同意了。直至2017年下半年办案部门发现，胡某仍未归还该款项，刘某也未主动索要借款。

案件办理之初，有的观点认为两个案例都构成受贿，有的观点认为两个案例都不构成受贿，有的观点认为案例一构成受贿而案例二不构成受贿，几种意见不统一，引起了不小的争议。

案件一中行为人最终退还了钱款，因此有观点认为应当根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”笔者以为，“退还或者上交”并不能逆向阻却犯罪构成，如前行为已符合受贿罪构成要件，则退交仅是退赃行为，不影响受贿罪的成立。从法律的公平性看，刑法并不以犯罪后立即退赃作为出罪条件，否则，会放纵贿赂犯罪，使心存侥幸者受贿后伺机观望，不利于打击和预防。

笔者认为，这两个案例定性处理的核心点是谋利事项与收受财物之间的对应关系。

案例一中，办案人员从谋利事项与收受财物的关联性入手，理清了购买单位集资房与收受车辆之间的关系。通过取证发现，徐某到陈某处提第一辆车的时间为2011年5月24日，陈某通过徐某购买第一套房子的时间为2011年5月31日；徐某到陈某处提第二辆车的时间为2012年3月19日，陈某通过徐某购买一个车位和一个地下储藏室的时间为2012年4月1日；徐某到陈某处提第三辆车的时间为2013年5月27日，陈某通过徐某购买第二套房子的时间为2013年6月8日。购房与购车时间上有很强的呼应关系，正好是徐某到陈某处提一辆车，就帮助陈某购买一次房产。最终徐某、陈某在扎实的证据事实面前，对谋利事项与收受财物之间的关系予以承认。因此，徐某为了逃避查处，掩饰犯罪，于2015年5月向陈某支付购车款，并不影响对其行为性质的认定，受贿罪已经成立。

案例二中，办案人员也曾想通过找到借款与谋利事项的对应关系，从而推动案件进程。考虑到胡某身份特殊，是纪检监察系统内部人员，熟悉纪律法律知识，反调查能力强，要证明胡某有为他人谋取利益的主观意图或许诺，只能依靠口供的突破，难度较大。因此，办案人员希望从侧面发现刘某通过胡某的协调，向医院出售其厂家的药品，从而发现谋利事项。因为医院领导是胡某的监督管理对象，胡某对医院领导有制约作用。但谈话中发现，制药企业并不直接对接医院，而是中间有供货商的环节：制药企业将药品卖给供货商，再由供货商将药品出售给医院。中间供货商切断了预想中的衔接关系，办案意图没有实现。

这两个案例中，谋利事项与收受财物是否存在对应关系，是这两个案子纪法衔接与纪法分离的交汇点。案例一因为谋利事项与收受财物之间存在对应关系，最终进行了法律处理，而案例二中因为未发现这种对应关系，最终进行了纪律处分。

对案例二中行为的定性，办案人员最终以违反廉洁纪律处置，适用的条款是2016年《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条，使用兜底条款（案件办理时2018年修订的《中国共产党纪律处分条例》未出台）。适用该条款的依据，是党的纪律处分原则中党要管党、从严治党，纪律面前人人平等，实事求是，惩前毖后、治病救人等原则的体现。该行为明显超出民事行为界限，也违背民事行为规律。刘某在谈话中也曾交代，因胡某是卫计委领导，其公司又做医疗药品和器械，希望以后能得到胡某的关照，也想通过借钱拉近彼此的关系。

胡某向行使职权有关的私企老板借款，其固有的职务行为与对方提供的借贷实际上存在一种潜在的交换关系，影响公正执行公务，损害了党员领导干部的职务廉洁性。按照从严治党、纪律面前人人平等的原则，是一定要处理的，以体现纪律的严肃性，虽然在党的纪律处分条例中没有与之完全对应的条款，按照兜底条款处理充分体现了实事求是的原则，而在发现之时就进行处理，抓早抓小，没有让案情进一步发展，形成谋利事项，构成受贿罪，充分体现了惩前毖后、治病救人的处分原则。另外，对案例二的行为进行处置，也充分体现了纪严于法、纪在法前。