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01
背景知识
不正当竞争（unfair competition）是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国《反不正当竞争法》主要列举的不正当竞争行为有：假冒他人的注册商标、利用广告虚假宣传、以特定手段侵犯商业秘密等。那么相应的，反不正当竞争，则是借助法律规范调整竞争行为，以维护国家经济秩序，保护市场公平有效竞争。
修订背景
02
对于实践中新出现的行为，反不正当竞争法执法依据不够；不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善；反不正当竞争法和先行其他法律界限模糊、交叉重叠不一致是本次法律修订的三个主要动因。
《反不正当竞争法》自1993年12月1日开始生效。随着后续《中华人民共和国广告法》（1995年生效，后续经两次修订）、《中华人民共和国招标投标法》（2000年生效）、《中华人民共和国反垄断法》（2008年生效）、《中华人民共和国商标法》（1982年生效，后续经多次修订）及《零售商供应商公平交易管理办法》（2006年生效）等法律法规的陆续出台或修订，逐渐出现了与1993年版《反不正当竞争法》在规定和执行层面诸多不一致之处，对实践过程带来了很多困难，亟待对《反不正当竞争法》进行调整。同时，市场行为的发展演变也要求对《反不正当竞争法》尽快做出全面更新。
03
修订进展
2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（“2017年版《反不正当竞争法》”），期待已久的新版《反不正当竞争法》终于尘埃落地，并自2018年1月1日起施行。在该法自1993年公布实施的24年之后，历经2017年2月26日的第一次修订草案、2017年9月5日的第二次修订草案，《反不正当竞争法》终于迎来了其第一次正式修订。
修订期间各方争议较大，三易其稿，最终从不正当竞争行为的具体表现形式、反不正当竞争行为的调查程序以及相应的处罚措施等方面进行了全方位修订。可以预见，新法必将引起各方高度关注，也必将给未来的执法实践带来重大影响。
主要内容
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2017年版《反不正当竞争法》从不正当竞争行为范围的界定、监督调查程序、处罚措施等方面进行了全面修订，引入了一些现代元素和现代理念。
一、不正当竞争行为进一步明确，
规制范围更加精准
本次修订对既有的六种不正当竞争行为（包括商业贿赂、虚假宣传、混淆行为、侵犯商业秘密、商业诋毁、违规有奖销售）进行了补充和完善，新增了互联网不正当竞争行为，同时删除了《反垄断法》、《招投标法》、《广告法》、《商标法》中已规制的违规行为（包括公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、低价倾销行为、搭售行为、违规招投标行为等）。使《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为从种类和内容上都得以进一步明确。
1.互联网不正当竞争行为
紧跟时代发展，2017年版《反不正当竞争法》对互联网行业的不正当竞争行为予以界定、禁止并进行了列举，同时以兜底条款保留了灵活性。其中，有些要素的界定值得进一步探讨，例如如何判断实施不兼容是否存在“恶意”。
2.商业贿赂
上述条款反映了如下主要变化：
商业贿赂将不仅限于“以销售或者购买商品”为目的的行为，实践中以“以谋取交易机会或者竞争优势”界定，外延更为广泛。
商业贿赂的当事人更为广泛，不仅包括经营者及交易对方工作人员，还包括通过中介进行的商业贿赂，以及对相关国家工作人员或有影响力的人员的贿赂。
第七条第二款保留了折扣和佣金应以明示方式并如实入账的要求，但并未规定违反此款是否构成商业贿赂，同时删除了帐外暗中给予回扣视为商业贿赂的规定，上述行为是否仍应被视为商业贿赂，有待进一步明确。
3.虚假宣传
上述条款反映了如下主要变化：
将虚假商业宣传方式进一步细化，将范围扩大到商品的“性能、功能、销售状况”等的商业宣传，以及通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假宣传（即实践中的“刷单”行为）。妥善处理了与《广告法》之间的关系，将发布虚假广告相关的内容予以删除。
4.混淆行为
上述条款反映了如下主要变化：
妥善处理了与《商标法》之间的关系，将侵犯商标权相关的内容予以删除，明确了二者的界限。
对擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称及姓名的范围进行细化。
增加对“域名主体部分、网站名称、网页等”的保护。
增加兜底条款，为执法保留一定灵活性。
5.侵犯商业秘密
上述条款细化了侵犯商业秘密行为，明确禁止通过权利人的员工、前员工侵害商业秘密。
6.商业诋毁
2017年版《反不正当竞争法》对商业诋毁的界定进行了扩展，即从“虚伪事实”扩大到了“虚假信息”和“误导性信息”。同时弥补了1993年版《反不正当竞争法》中没有对商业诋毁行为规定法律责任的缺憾部分。
7.有奖销售
上述条款对有奖销售中提供虚假信息的行为加以禁止，并将有奖销售的最高奖金额由人民币五千元提高为五万元。
8.删除与《反垄断法》、《招投标法》相关的行为
2017年版《反不正当竞争法》中删除了由《反垄断法》、《招投标法》规制的一系列行为，包括公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、低价倾销行为、搭售行为、违规招投标行为，上述各法之间不再存在交叉引用，实现了各司其职。当然，《反不正当竞争法》与《反垄断法》理论上能够分开，但市场竞争的状况高度复杂，是否存在一些介于两者之间需要管制的情形，仍值得关注。
二、加强执法和处罚力度，
威慑力度显著提高
1.延续职权划分，建立国务院协调机制
2017年版《反不正当竞争法》延续了1993年版的基本原则，规定“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定，”在实践中，可能存在工商部门在某些特殊领域无权介入、而行业监管部门缺乏竞争法方面监管动力的情况。虽然2017年版《反不正当竞争法》增加了国务院层面的工作协调机制，但在具体领域仍有进一步厘清职权分工的必要。
2.明确调查措施和执法程序
为解决目前各地执法标准不一、水平各异、执法措施有限等现实问题，新版《反不正当竞争法》在原有的查询、复制相关资料，询问被调查人员等执法措施的基础上，新增了检查、查封、扣押等措施，显著提升了反不正当竞争执法的威慑力度。新法实施后，执法人员不仅可以对涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行现场检查，还可以查封、扣押涉嫌不正当竞争行为的财物，甚至查询被调查的经营者的银行账户。
同时，除了延续1993年版《反不正当竞争法》中被调查者的配合义务（对拒不配合、拒绝接受调查的单位或个人可交由公安机关依法予以治安管理处罚。）之外，2017年版《反不正当竞争法》中还增加了对阻碍调查行为的处罚措施，以及监督检查部门及时处理社会举报的义务，均旨在建立更为有效的监督和调查机制。
另一方面，2017年版《反不正当竞争法》也强调了监督检查部门采取调查措施的事前报告批准程序、事后结果公开程序，以及对所涉商业秘密和举报人的保密义务，旨在提高调查行为的规范性。
3.明确法律责任，加大处罚力度，增加违法成本
《反不正当竞争法》中主要规定了不正当竞争行为的民事责任和行政责任。关于民事责任，2017年版《反不正当竞争法》延续了1993年版中以实际损失和侵权获利为计算基础的赔偿原则，但是增加了一个兜底赔偿规则，即：针对混淆行为和侵犯商业秘密行为，如实际损失和侵权获益均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。如果发生财产不足以支付的情况，将优先用于承担民事责任。
关于行政责任，2017年版《反不正当竞争法》中显著提高了行政责任的处罚力度，将最高罚款金额从人民币二十万元提高到了三百万元，同时规定了因不正当竞争受到行政处罚的经营者将由监督检查部门记入信用记录并依法予以公示。在社会信用体系不断完善的今天，信用记录一旦失守，经营者可能面临被多部门联合惩戒的风险。针对具体行为的新旧处罚标准对比如下：
当今世界范围内的《反不正当竞争法》出现了一些新发展和新动向。比较突出的是，首先，《反不正当竞争法》由维护公序良俗和社会和谐的传统目标，转向强化竞争自由和市场效率的现代观念。如2004年德国《反不正当竞争法》修订由公序良俗标准转向扭曲市场标准，英美国家传统上一直重视竞争自由和效率的取向。其次，由传统的保护经营者的法律定位，转变为同时保护消费者和社会公共利益，形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”。
而我国的本次修订具有鲜明的市场导向色彩，但在一些关键问题上仍延续了传统的做法。整体来看，更加契合国际趋势，又更为重视适应实际需求，进一步实现了法律调整的与时俱进和现代化。
综上所述，新版《反不正当竞争法》不仅明确了不正当竞争行为的内容和范围，强化了执法措施和力度，还进一步加重了经营者的法律责任。但新法在加重责任的同时，也留有了一定的抗辩空间。例如，如果经营者能证明员工的贿赂行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关，那么相应的责任将由员工个人承担。因此，企业想要依法有序地持续经营，不仅要在日常经营中制定相应的规章制度，建立完善的合规管理体系，还要在面临行政处罚之时积极寻求专业的指导和帮助，提出行之有效的抗辩理由和证据，最大限度地降低企业风险。
来源：海问律师事务所公众号
金杜律师事务所公众号
中国工商报
—责编：朱新玥 —
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