众说 | 美国国家安全审查制度发展趋势对中国企业赴美投资的影响

中国企业对美直接投资再创纪录。然而，作为中国“走出去”的主力，中国企业对美直接投资的比重却不断下降，在美投资遭遇到了严重的障碍。美国外资并购国家安全审查制度以及美国国家安全审查机构——外国投资委员会的设立，大大限制了中国企业在美国的并购行为。在此形势下，中国政府和企业应该采取更为合理的方式加以应对。在政府层面，应进一步完善外资并购国家安全审查制度，对美国安全审查形成反制；在企业层面，应积极利用法律维护自身合法权益。

一、美国国家安全审查制度的建立

1988年，美国国会通过了《奥姆尼巴斯贸易与竞争法》，其中的第5021节“授权总统从国家安全角度对特定并购和接管行为予以调查，总统可以暂停或禁止该项交易”。这一条款修订了《1950年国防生产法》的第721节，也被称作《埃克森—费罗里奥修正案》。1991年，为了确保《埃克森—费罗里奥修正案》的顺利实施，美国颁布了《关于外国人兼并、收购、接管的条例》，该条例确立了自愿申报的原则，但对于那些未申报的外资并购项目依然保留着总统禁止的权力。1993年，《国防授权法》第837节(a)款对《埃克森—费罗里奥修正案》进行了修订，该修正案又被称为《伯德修正案》。该修正案扩展了《埃克森—弗罗里奥修正案》条款，新增对以下两种情况实施调查：一是“如果并购方是由外国政府控制或者代表外国政府”；二是“并购可能导致在美国从事州与州间贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全”。2007年7月26日，美国总统签署并颁布了《外国投资与国家安全法》(FINSA)，该法案于2007年7月26日生效。2008年，美财政部又制定了一部更严格的《关于外国人兼并、收购条例》，作为FINSA的实施细则。至此，美国国家安全审查的法律体系确立。

美国国家安全审查机构——外国投资委员会

外国投资委员会（CFIUS）的成员由9个部门的领导构成：财政部、国务院、商务部、国防部、司法部、国土安全部、能源部、美国贸易代表办公室、科学和技术政策办公室，其中财政部部长担任主席。以下5个部门以观察员身份参与CFIUS活动：管理和预算办公室、经济指导委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会。国家情报局主任和劳工部部长是CFIUS的当然成员，但不享有投票权。

美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“CFIUS”）是一个由美国财政部担任委员会主席的跨部门组织，如有任何并购或者收购交易可能导致美国产业受外国人士（包括公司和政府）控制，该组织有权审查相关交易对美国国家安全的影响，针对有可能对国家安全造成不利影响的交易，CFIUS有权要求交易双方采取缓解措施或建议总统裁决否决该交易。2017年CFIUS国家安全审查较往年发生了不少变化。在实际操作中，CFIUS呈现出审查标准更高、审查尺度更严的趋势，而2017年下半年提出的针对CFIUS的立法提案也体现了未来美国国家安全审查力度进一步提升以及CFIUS审查权力进一步扩张的立法趋势。

二、2017年美国国家安全审查趋势

根据文献整理，1990—2015年间，CFIUS以威胁国家安全为由干预阻挠的中国企业并购交易主要有14个。

美国财政部统计，往年因CFIUS审查并由于美国国家安全原因导致交易未能完成的数量均不超过10起，而据相关数据估计，2017年因涉及美国国家安全原因导致交易未能完成的数量约为20起，较以往有显著增长。

2．撤回并重新申报的案件数量增多，动因变化

根据2015年CFIUS年度报告数据显示，当年有13项申报由于涉及到美国国家安全被交易双方主动撤回，其中有9项进行了再申报。2016年撤回申报有27起，进行再申报的案件15起。据相关数据估计，2017年主动撤回并再申报的交易数量较前两年继续增加。

同时，交易方进行撤回并再申报的动因也与往年有所不同。2017年以前，为了规避审查期限的限制，给缓解协议谈判争取时间，CFIUS通常会允许交易方通过撤回申报并重新向CFIUS提交申报的方式重算审查程序期限，而且此类案件通常最后会得到有条件批准。2017年CFIUS允许申请撤回并重新申报多是因为在审查接近75日期限时仍然没有进入协商缓解协议的阶段，交易方担心审限到期后CFIUS不经缓解协议谈判直接不予批准交易，或者建议美国总统阻止交易，因而主动向CFIUS提出撤回并重新申报的请求。不仅如此，2017年多数此类提出撤回并重新申报的案件最终没有获得CFIUS的批准。

3．CFIUS的审查程序有所变化

2017年CFIUS审查周期普遍延长，主要表现为经历多轮审查的案件数量增多，以及单轮审查时间加长。审查周期的延长很大程度上可归咎于CFIUS的审查资源跟不上快速增长的审查工作量。随着投资的增多，仅2017年CFIUS审查工作量就相对2016年增长了约40%，其中要求采取缓解措施的案件和不予批准的案件数量也增长了30%—40%，而这两类交易需要消耗CFIUS大量的精力与时间。

三、2017年CFIUS对中国企业审查的案例

(一) 蚂蚁金服（Ant Financial）收购速汇金（MoneyGram International Inc.）案

蚂蚁金服是阿里巴巴集团下的金融服务公司，其主要负责运营阿里巴巴支付系统。速汇金是一家专注于跨境支付的美国公司。蚂蚁金服于4月在与美国公司Euronet竞标中胜出，与速汇金达成每股18美元，总计12亿美元的现金收购协议。

交易双方于2017年7月向CFIUS提出申报在经过数轮CFIUS审查后，2018年1月2日蚂蚁金服与速汇金发布共同声明，宣布尽管双方努力配合CFIUS国家安全审查，其收购仍然无法获得CFIUS的审查批准。根据协议，蚂蚁金服已经为此次交易失败向速汇金支付了三千万美元的分手费。

CFIUS不予批准此次收购的原因很可能与该收购将导致蚂蚁金服取得美国消费者财务数据信息有关。两名美国国会议员表示，如果批准中国公司蚂蚁金服收购，美国军人及其家人的个人信息将可能被外国势力所利用，从而威胁到美国的国家安全。蚂蚁金服辩解称，其收购速汇金并不会危害美国的国家安全，因为它计划让这家美国公司的总部、管理团队和员工留在达拉斯。蚂蚁金服还表示，速汇金的服务器也仍将留在美国。

值得注意的是，蚂蚁金服和其收购竞标的竞争者美国公司Euronet此前在美国都曾进行了大量游说活动。早在宣布此次收购计划以前，阿里巴巴董事局主席马云曾亲自到美国与当时即将就任美国总统的唐纳德·特朗普会见，强调了阿里巴巴愿意帮助美国创造大量就业机会。另一方面，Euronet也在积极游说美国立法机构，警告美国政府蚂蚁金服的此次收购行为将对美国国家安全产生威胁。

以往，通常外国投资者在金融服务行业的投资交易并不是CFIUS的主要审查重点，但是由于外国投资美国金融服务往往涉及大量美国公民和企业的信息向外国投资者披露的问题，近期以来，CFIUS逐渐对该类交易中的信息安全问题予以重视，金融服务行业领域的外国投资很可能在未来继续受到CFIUS重点监管。

(二) Canyon Bridge（Canyon Bridge Capital Partners）收购莱迪思半导体公司(Lattice Semiconductor Corporation）案

2017年9月美国总统唐纳德•特朗普根据CFIUS的提请和建议否决了一家中国支持的私募股权公司收购美国芯片制造商莱迪思半导体公司的交易。莱迪思半导体公司是一家美国半导体公司，主要为消费者、通讯以及工业行业提供可编程的物流设备。Canyon Bridge是一家总部在硅谷的在北京运营的私募股权公司。尽管该公司是一家美国实体，但CFIUS认为该公司具有中国政府背景。

经过75日的审查和调查期间之后，CFIUS认为该收购行为对美国国家安全构成威胁，并且不适用任何缓解协议。

这起交易是特朗普总统上台后基于美国国家安全原因否决的第一起交易，从安全方面考虑，由于半导体技术对美国军事实力至关重要，已经有一系列的涉及核心技术、国防设施供应链等领域的中国投资因为CFIUS审查受阻。从贸易方面考虑，中国对半导体行业已经投入超过一千五百亿美元的投资，对美国在半导体技术的领先地位已造成了实质竞争威胁。

本起交易的另一个关注点在于CFIUS对收购方的最终所有权的外国背景的关注。在该交易中，虽然是美国公司作为收购主体，试图降低潜在的CFIUS审查风险。但实践表明，CFIUS在审查过程中不仅将对收购主体进行审查，更会严格关注并审查投资方的最终拥有者的外国背景。

四、2017年关于CFIUS的立法改革

(一) 《2017年外国投资风险审查现代化法案》

2017年11月在美国国会提交的《2017年外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，以下简称“FIRRMA”）是一部旨在对CFIUS的权力和审查程序进行修改的法律提案。该法案一方面试图用立法的方式肯定CFIUS一些审查实践，另一方面又对其审查范围和规则进行了实质性修改，如果FIRRMA对目前审查制度的主要修改部分最终生效，将对外国企业赴美国投资产生重大及深远的影响。主要修改部分可归纳为以下几点：

管辖权方面，FIRRMA提议将CFIUS的管辖权从仅针对能使得外国人控制美国企业的交易扩大到包含任何对美国关键技术或基础设施企业的非被动型投资，并将审查豁免的被动型投资范围进一步限缩。

在申报程序上，与现有体系下自愿申报制度不同，FIRRMA新增了强制声明规则。规则表明，特定外国投资，包括涉及取得25%以上投票权的并购交易等都必须向CFIUS提交声明，以便CFIUS尽可能地在收到此声明30日内确定交易方是否需要提交进一步详细申报。此外FIRRMA还授权CFIUS收取不超过交易价值1%或者30万美元的审查费用。审查时间也有所延长。FIRRMA将初审审限从原来的30日修改为45日，保留了特定情况下的45日调查期，并授予CFIUS延长30日审限的权力。因此，在FIRRMA体系下，交易审查期限将从现规则下的75日延长到最多120日。

同时，FIRRMA新增了CFIUS在审查、调查期间以及提请美国总统决定期间中止交易的权力。

关于重启审查交易权，目前安全港制度规定CFIUS仅在交易方故意且实质性违反缓解协议或者交易批准条件的情况下才有权重启审查程序。FIRRMA删除了故意这一主观要件，只要发现有实质性违反行为，CFIUS都将有权重启审查程序。

司法审查豁免方面，FIRRMA在保留美国总统就CFIUS作出的决定具有司法审查豁免权的基础上，进一步确定CFIUS本身作出的决定和裁决享有司法审查豁免。当然，交易方可就CFIUS决定和裁决的合宪性向法院申诉，但是根据FIRRMA，仅主动申报或者提交声明的交易方才有权在CFIUS作出所有针对有关决定以后向哥伦比亚特区联邦上诉法院申诉，而且该法院仅有权根据行政文件书面审查程序确认相应决定、裁决或者发回重审。

(二) 《2017年美国外国投资审查法案》

2017年4月美国共和党和民主党参议员共同提交了旨在审查外资并购对美国经济影响的《2017年美国外国投资审查法案》（United States Foreign Investment Review Act of 2017，以下简称“USFIRA”）。该法案提议授权美国商务部在CFIUS对有关交易进行国家安全审查的同时，评估该交易对美国经济的潜在影响。根据该法案，美国商务部依照经济影响评估将有权核准、禁止或者要求修改CFIUS审查的交易。该法案提议，评估标准包括有关交易对美国长期战略性经济利益的影响、涉及的外国企业所在国的贸易历史、外国企业的控制权与所有权、对美国国内产业的影响等。

虽然USFIRA具有明显的贸易保护主义特征，强调了经济安全在国家安全审查中的地位，与FIRRMA类似，该法案都在美国共和党和民主党政治博弈的大环境下得到了两党的共同支持。如果该法案得以生效，被CFIUS进行国家安全审查的外国企业赴美投资将不得不同时受美国商务部更加严格的经济影响评估，可能进一步增加赴美投资在合规方面需要考虑的因素。

(三) 美国国会关于CFIUS改革的听证会

2017年9月参议院银行委员会以及12月众议院金融服务委员会就评估CFIUS审查活动都展开了听证会。主流意见以及建议表现为以下几个方面：

（1）面临来自中国产业链升级、核心技术行业的竞争压力以及对外技术转让对美国军事实力的潜在负面影响，中国将是CFIUS审查的主要投资来源国。

（2）涉及高新技术产业、技术创新企业、个人数据信息共享的投资，类型上包括技术授权与转让，风险资本、私募股权，共同开发协议等交易模式将会成为重点审查对象。

（3）在企业类型上，外国国有企业、外国国家产业政策支持的企业等将会是CFIUS审查的重要参考因素。

五、对中国赴美投资在国家安全审查方面的建议

由于我国国家安全审查的法律不全面系统，中国企业在美投资接受严苛审查的同时，中国政府却难以对美国企业进行反制，导致中美企业处于不对等的地位。虽然2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的颁布标志中国正式建立起了国家安全审查机制，但该通知规定的内容简单笼统，并未形成系统的法律制度。2015年4月，国务院颁布了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，在中国自由贸易试验区实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施，引导外商投资有序发展，维护国家安全。但与美国等国家相比，该办法只是局部试行，并没有建立专门的国家层面审查机构，安全审查流程缺乏系统性。中国政府应该以自由贸易试验区先行先试，逐步完善我国的外资国家安全审查机制，包括对国家安全的界定、对外资的界定、对审查机构的设置及国家安全审查程序的设计等，使之形成系统、可复制的经验，并逐步向全国推广。

（二）企业层面：积极应对，利用法律维护自身合法权益

第一，中国企业应做好准备，主动应对美国国家安全审查。虽然CFIUS每年对中国企业的审查数量不断增加，但多数企业最终通过了审查程序或找到了解决方案。在没有通过的企业中，主要是自动放弃审查。在应对CFIUS的审查时，中国企业应摒弃谈判的方式，积极组建专业咨询团队，配合提交审查材料，消除CFIUS对国家安全的顾虑，特别是让CFIUS确信被收购公司的产品和服务能够继续供应政府正常使用。

第二，利用美国国家安全审查的国内可诉性。当对外直接投资争议难以用磋商的形式解决时，就可以诉诸司法渠道，即通过美国的司法途径，对美国政府做出的决定提起诉讼。2012年，“三一重工诉CFIUS和美国总统奥巴马案”就是运用司法程序解决相关争议的典型案例。虽然美国法律规定总统暂停或禁止管辖交易的行为是享受司法审查豁免的，但三一重工以总统令超越了《民事诉讼联邦规则》第721条赋予的权限提起诉讼，认为其行为有失程序正义，违反了美国宪法。2015年美国法院裁定罗尔斯胜诉，认为该公司在BC项目中具有受宪法程序正义保护的财产权。该案虽然过程曲折，却说明中国企业已经学会利用美国国家安全审查的可诉性维护自身的正当利益，不再对美国的歧视性待遇保持沉默。

第三，运用WTO规则应对美国国家安全审查。在经济全球化的背景下，投资企业可以运用WTO规则，消除东道国以“维护国家安全”名义而实行的歧视性政策，从而最大限度地维护中国企业的合法权益。通过WTO解决国家间在国家安全审查方面的问题，具有现实可行性。在投资方面，WTO与国家安全有关的内容主要体现在《与贸易有关的投资措施协定》《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》中的安全例外条款，规定不得解释“要求任何成员提供其认为公开后会违背其基本安全利益的任何资料；阻止任何成员为保护其基本安全利益而有必要采取的行动；阻止任何成员为履行联合国宪章下的维护国际和平与安全的义务而采取的行动”。虽然WTO对国家安全例外的纠纷没有司法裁决权，但投资母国可以将东道国发布的国家安全审查措施细化分解，以适用WTO规则。国家安全审查措施往往由多个相互关联的措施集构成。以“三一重工诉CFIUS和美国总统奥巴马案”为例，美国总统对该并购项目提出多项要求措施，其中包括三一重工只能聘请美国公民进入设备区进行搬运、拆卸等工作，而外国人则严格被禁止。这一措施就有违反《与贸易有关的投资措施协定》中国民待遇原则的嫌疑，可以在WTO对美国提起诉讼。

除此以外，中国投资人还应当关注竞争对手在CFIUS审查方面的游说活动，全面评估国家安全审查风险，并做好各方舆论及公关工作。

来源：

君合法律评论、搜狐“一带一路金融工程”、腾讯科技。

文章部分数据来源：Treasury Data regarding Covered Transactions, Withdrawals, and Presidential Decisions 2014-2016.