3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“法案”），取代原来的《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》（即“外资三法”），自2020年1月1日起施行。《外商投资法》成为本届两会期间全球瞩目的最大看点之一，其出台标志着中国已迈向全面开放、高水平开放的新征程。
一． 主体内容
《外商投资法》共分六章（“总则”、“投资促进”、“投资保护”、“投资管理”、“法律责任”和“附则”）四十二条。“投资促进”章主要是为实施更高水平投资自由化便利化政策，建立稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，强化政府鼓励、引导和服务外商投资的理念。“投资保护”章和“投资管理”章则分别从外商投资者的权利和义务角度细化外资的保护和管理规定。从规则的制订和指导实践角度，“法案”实现了一些创新，但仍存在不足。
（一） 三法归一
首先，“法案”回归投资法本位。“三资法”是对1979年《中外合资经营企业法》，1986年《外资企业法》和1988年《中外合作经营企业法》的统称。 “三资法”中囊括了大量有关企业设立、雇佣合同、税收政策等安排，在某种程度上“大杂烩。”但“法案”的通过将使得外资法回到保护和管理外国投资活动，不再规范企业组织和涉外合同，同时也成为了外资领域基础性和统领性的法律规范。
（二） 规则创新
其次，“法案”实现了具体规则上的创新。“法案”明确赋予了外资企业同内资企业平等的法律地位，保障外商投资企业公平参与市场竞争，同等接受监督管理。具体表现在：
1. 明确外商投资范围：
外商投资形式包括新设、并购、新建项目和其他方式四种情形
外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业，没有规定外商以并购等方式在中国境内开展投资活动。现有并购规定主要体现在商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）以及商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（“《战投办法》”）。《外商投资法》第二条将外商投资的范围明确规定为新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资四种情形。
直接或者间接投资
国际直接投资（International direct Investment）也称为对外直接投资（Foreign direct Investment，FDI）、跨国直接投资(Transnational Direct Investment,TDI)、海外直接投资（Overseas direct Investment,ODI)。国际直接投资是指投资者以控制企业部分产权、直接参与经营管理为特征，以获取利润为主要目的的资本对外输出。国际间接投资（International Indirect Investment）是指以资本增值为目的，以取得利息或股息等为形式，以被投资国的证券为对象的跨国投资，即在国际债券市场购买中长期债券，或在外国股票市场上购买企业股票的一种投资活动。
外资三法只规定了直接投资形式的外商投资，《外商投资法》将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，但是对“间接投资”没有做出进一步规定。
2. 取消“逐案审批”体制
在传统的外资三法下，商务部门对外商投资采用逐案审批办法。每一个外商投资企业在取得商务部门的审批后方可设立。《外商投资法》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度（第四条和第二十八条），建立了以负面清单管理制度、信息报告制度和安全审查制度为主的外商投资管理制度。三项管理措施传统上由商务部门负责。逐案审批体制因此而停止适用。
负面清单管理制度
负面清单，又称“否定清单”，是相对于“正面清单”而言的一种国际通行的外商投资管理办法，即投资领域的“黑名单”，遵循“法无禁止皆可为”的原则，明确禁止外资进入的领域外，其余所有领域都对外资开放。作为国际投资自由化的一个重要标志，目前世界上已有70多个国家采取采用了这一外资管理模式。
根据《外商投资法》第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单将由国务院发布或者批准发布。《外商投资法》第二十八条规定，负面清单将区分禁止外商投资领域和限制外商投资领域，其中禁止投资的领域，外国投资者不得投资，限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
信息报告制度
根据《外商投资法》第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
安全审查制度
根据《外商投资法》第三十五条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
其他政府部门的管理措施
《外商投资法》也明确了政府其他部门对外商投资的管理内容，这些管理内容包括：
在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。
3. 明确保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益
新增加或明确的合法权益包括：
第九条 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。
第十五条 国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。
国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
第十六条 国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
第二十二条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
第二十三条 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
第二十四条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
第二十五条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。
因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
二． 外商投资法律实务中的挑战
“法案”仍存在不足之处。对于一些有争议的问题也多采取保留回避的态度。这一方面可以从“法案”审议和通过的时间之短、效率之高看出。
相比于全国人大通过的其他法律，这部在外资领域起到基础性作用的法律从出台到审议表决花费不到1年时间，这一方面体现了中国全面推进依法治国的决心，反映了中国探索发展中国家如何利用外资实现自主发展的雄心。另一方面在客观层面上也决定了这部法律难以触及诸多细小的领域，更多地停留在原则性规定。在实务领域带来了诸多挑战，具体体现在：
中国自然人是否可以与外国投资者设立外商投资企业：《合资企业法》和《合作企业法》仅允许外国投资者与中国的公司、企业或其它经济组织举办合资企业和合作企业，《外商投资法》第二条使用“其他投资者”来表述，未列举“其他投资者”的范围，也未排除中国自然人投资者。
“间接”投资的解释：《外商投资法》第二条对“外商投资”的定义包括外国投资者的“直接”投资或者“间接”投资，但对于“间接”投资没有做进一步规定。
配套文件的更新与制定：在外资三法废止之后，现有的限制类外商投资审批失去法律依据，需要国务院和商务部门出台新的管理办法。《外商投资法》则只有第三十五条一个条文对国家安全审查制度作出原则性的规定。因此，有关安全审查制度的具体内容也有待国务院作出规定。此外，在外资三法法废止后，《合同法》中的相关概念和定义以及相关司法解释也有待更新。
公司治理相关的商务条款修改下的利益博弈：合资企业和采取有限责任公司形式的合作企业在公司治理方面最大的特色就是董事会是最高权力机构，但随着外资三法的废除，该等规定亦将成为历史。此后，在有限责任公司形式的外商投资企业中，股东会将是最高权力机构，股东会和董事会将依据《公司法》规定进行分工。《外商投资法》施行后，现有合资企业和合作企业应对公司最高权力机构、股东会和董事会的表决方式、职权等作出调整。因此，相关股东或董事之间就相关条款的利益博弈也在所难免。
VIE架构继续处于灰色地带：我国法律对于协议控制架构（“VIE架构”）的监管一直处于空白状态。《外商投资法》没有VIE架构相关内容。但是《外商投资法》第二条在列举“外商投资”形式时，加入了一个兜底条款，即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。这为以后监管VIE留了空间。
三． 聚焦“法案 ”世界观
国内记者采访发现，从各类外资企业到外国商会协会，大家普遍对中国这一立法行为表示赞赏和欢迎，许多外资企业看到他们关注的问题在这部法律中有了明确的规定，也期待着配套法规出台，让《外商投资法》更好发挥效力。对他们来说，中国致力于改善营商环境，并打造更具吸引力的投资目的地，这已是不争的事实。
美国亿滋大中华区总裁范睿思表示，中国通过《外商投资法》是一个标志性事件，它标志着中国在吸引外资的同时，着手组建国内外统一的大市场，并且为国际经济一体化做好充分的立法准备。《外商投资法》的面世意味着中国进一步向世界开放市场，它既反映出中国的自信和承诺，同时也让世界看到了中国在重建国际法律规则方面的实际行动。“这是中国深化改革开放、持续优化营商环境的切实举动：它释放出更加开放的信号，提升了外商在华投资的灵活性，控股也更加便利；在投资保护、外汇、知识产权等方面都照顾到了外商的关切。”范睿思说。
中国欧盟商会表示，商会肯定中国为改善外资企业在华的营商环境所做的努力，其中包括一系列的积极举措，如整合原有“外资三法”至统一的外商投资法律制度，重点提及外国企业在中国市场面临的许多挑战，例如技术转让、知识产权保护和政府采购中的平等机会等问题。中国美国商会也表示，商会欢迎和欣赏中国为改善外商投资环境所作出的立法安排。
美中贸易全国委员会会长克雷格·艾伦（Craig Allen）在接受第一财经记者专访时表示，《外商投资法》从方向上看非常好：该法案正朝着更大的开放性、更高的透明度以及为外国公司提供更多的机会、平等机会的方向（前进）。
《中华人民共和国外商投资法》
全文
➤ 第一章 总 则
第一条 为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。
第二条 在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
❶ 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;
❷ 外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;
❸ 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;
❹ 法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
第三条 国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。
国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
第五条 国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。
第六条 在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。
第七条 国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。
县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。
第八条 外商投资企业职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
➤ 第二章 投资促进
第九条 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。
第十条 制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。
与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。
第十一条 国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。
第十二条 国家与其他国家和地区、国际组织建立多双边投资促进合作机制，加强投资领域的国际交流与合作。
第十三条 国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。
第十四条 国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠。
第十五条 国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。
国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
第十六条 国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
第十七条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。
第十八条 县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
第十九条 各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，进一步提高外商投资服务水平。
有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。
第三章 投资保护
第二十条 国家对外国投资者的投资不实行征收。
在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
第二十一条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
第二十二条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。
外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
第二十三条 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
第二十四条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
第二十五条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。
因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
第二十六条 国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。
外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。
外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
第二十七条 外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。
第四章 投资管理
第二十八条 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
第二十九条 外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。
第三十条 外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。
有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。
第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
第三十二条 外商投资企业开展生产经营活动，应当依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受有关主管部门依法实施的监督检查。
第三十三条 外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。
第三十四条 国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
第三十五条 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。
第五章 法律责任
第三十六条 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态;有违法所得的，没收违法所得。
外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求;拒不改正的，依照前款规定处理。
外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担法律责任。
第三十七条 外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正;逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
第三十八条 对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。
第三十九条 行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十条 任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
第四十一条 对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。
第四十二条 本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。
本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。
来源：金杜研究院、第一财经、人民网海外版、中国人大网、国际贸易法评论。
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