光伏项目非诉法律实务系列研究之一——光伏电站项目建设主要法律问题
来源:律师 何根平

我国光伏发电行业在经历2013-2017年的高歌猛进后,在2018年进入了行业发展的低谷,531政策导致国内光伏发电行业发展热度骤降。
但是,“十四五”规划纲要明确提出,要落实2030年应对气候变化国家自主贡献目标,制定2030年前碳排放达峰行动方案,“十四五”期间要完成碳达峰任务的60%,争取在2028年实现碳达峰,为碳中和打好基础。
2021年是“十四五”开局之年,借着“碳达峰、碳中和”目标的东风,光伏发电进入新发展阶段,必将推动光伏产业进一步高质量发展。
借此机会,笔者根据以往处理光伏EPC、光伏并购等项目的经验,对光伏项目非诉法律实务中的重要问题进行归纳总结,以期对实务有所助益。
本文为光伏项目非诉法律实务系列研究文章的第一篇,主要介绍光伏电站项目建设过程中的主要法律风险和对应防范措施。
项目筹备与立项阶段是光伏电站项目开发过程中存在法律风险最多的一个阶段,建设单位在立项阶段需要与政府各个部门进行沟通,取得各类合规文件。项目筹备与立项阶段的主要流程如下图:
1、项目备案证
2013年8月29日,国家能源局发布《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[2013]329号文),将光伏电站的核准制改为备案制。《光伏电站项目管理暂行颁法》第十四条规定:“省级能源主管部门依据国务院投资项目管理规定对光伏电站项目实行备案管理。备案项目应符合国家太阳能发电发展规划和国务院能源主管部门下达的本地区年度指导性规模指标和年度实施方案,已落实接入电网条件。”
建设单位未取得项目备案证,会导致光伏电站项目被认定为违法。此外,根据《光伏电站项目管理暂行办法》第三十三条的规定,建设单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项,包括项目主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。
2、接入电网批复意见
建设单位取得接入电网批复意见,需要经过复杂的前置程序:第一,向单位需要联系当地省电力设计院进行接入方案设计;第二,需要进行两次接入方案评审;两次评审通过后,建设单位申请项目初审意见及电网接入意见;第三,建设单位申请接入电网原则意见的函;第四,建设单位从省级电网公司处取得接入电网批复意见。
如果建设单位未取得接入电网批复意见,可能导致项目无法进行。
3、环境影响评价批复
《环境影响评价法》第二条规定:环境影响评价,是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。环境影响评价批复一般由县级以上环保主管部门核发。
根据《光伏制造行业规范条件(征求意见稿)》(2013)的规定:新建和改扩建光伏制造项目应严格执行环境影响评价制度,未通过环境影响评价审批的项目不得开工建设。
《环境影响评价法》第二十五条规定:“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。”第三十一条规定:“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上生态环境主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意,建设单位擅自开工建设的,依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的,由县级以上生态环境主管部门责令备案,处五万元以下的罚款。”
根据前述法律规定可知,光伏项目建设应当通过环境影响评价审批,取得环境影响评价批复,否则,项目可能面临被责令停工、对项目公司罚款并责令恢复原状、对单位主管人员依法进行行政处罚的法律风险。
4、消防设计审核和备案
《消防法》第十条规定:“对按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程,实行建设工程消防设计审查验收制度。”
《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》(2020)规定,对于特殊建设工程,实行消防设计审查制度;对于特殊建设工程以外的其他建设工程,实行消防设计备案抽查制度。该规定第三十二条规定:“其他建设工程,建设单位申请施工许可或者申请批准开工报告时,应当提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。未提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料的,有关部门不得发放施工许可证或者批准开工报告。”
因此,对于光伏项目而言,是否需要进行消防设计备案,需要根据光伏项目的规模来确定,如果光伏电站被认定为大型发电、变配电工程,则需要对消防设计文件进行审查,如果属于其他建设工程项目,则仅需要提供消防设计图纸及技术资料。
根据《消防法》的规定,未取得消防设计审核或备案文件,项目公司可能面临被停止施工、停止使用或者停产停业以及罚款的风险
5、地质灾害危险性评估
《地质灾害防治条例》第十三条第一款规定:“编制和实施土地利用总体规划、矿产资源规划以及水利、铁路、交通、能源等重大建设工程项目规划,应当充分考虑地质灾害防治要求,避免和减轻地质灾害造成的损失。”第二十一条第一款规定:“在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估,并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分;可行性研究报告未包含地质灾害危险性评估结果的,不得批准其可行性研究报告。”
因此,光伏电站项目在建设过程中,应当依法进行地质灾害危险性评估,如果建设单位未按照规定对地质灾害易发区内的建设工程进行地质灾害危险性评估的,可能面临责令停止生产、施工或者使用,处10万元以上50万元以下罚款的行政处罚;构成犯罪的,还可能被依法追究刑事责任。
6、水土保持批复
《水土保持法》第十五条规定:“有关基础设施建设、矿产资源开发、城镇建设、公共服务设施建设等方面的规划,在实施过程中可能造成水土流失的,规划的组织编制机关应当在规划中提出水土流失预防和治理的对策和措施,并在规划报请审批前征求本级人民政府水行政主管部门的意见。”
《生产建设项目水土保持方案管理办法》第二条规定:“在山区、丘陵区、风沙区以及水土保持规划确定的容易发生水土流失的其他区域开办可能造成水土流失的生产建设项目,应当编制水土保持方案。水土保持方案的编制、审批和监督实施,适用本办法。本办法所称可能造成水土流失的生产建设项目,是指生产建设过程中需要挖填土石方,扰动地表,损坏植被的生产建设项目。”
根据前述法律法规的规定,在容易发生水土流失的区域建设光伏项目,应当编制水土保持方案,取得省级水利主管部门的批复。
根据《水土保持法》的规定,依法应当编制水土保持方案的建设项目,未编制水土保持方案或编制的水土保持方案未经批准而开工建设的,存在受到行政处罚的法律风险。
7、文物影响评估批复
根据《文物保护法》的规定:在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程,不得破坏文物保护单位的历史风貌;工程设计方案应当根据文物保护单位的级别,经相应的文物行政部门同意后,报城乡建设规划部门批准。
因此,光伏项目建设过程中,如果涉及文物保护事宜,应当取得文物主管部门核发的文物影响评估批复文件,否则,存在受到责令改正、罚款、吊销资质证书等行政处罚的法律风险。
8、压覆矿产批复
根据《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源登记统计管理办法》(国土资源部令23号)和《关于开展矿产资源储量登记统计工作的通知》(国土资发[2004]35号)等有关法律法规和规范性法律文件的规定,凡是准备建设铁路、公路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群的,建设单位在办理建设项目用地审批时,必须向所在省、自治区、直辖市国土资源主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况,取得国土资源主管部门的出具的未压覆重要矿产资源的批复。
因此,光伏发电项目的建设单位,在开发建设前,需向项目所在省、自治区、直辖市国土资源主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况,并取得国土资源主管部门的批复。否则,存在受到行政处罚的法律风险。
但是,根据自然资源部2019年5月14日发布的《自然资源部关于取消一批证明事项的公告》(自然资源部公告2019年第23号),取消未压覆重要矿产资源证明,进一步加强部门之间信息共享。
9、建设项目选址意见书(划拨供地适用)
《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条规定:按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见。前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。
光伏发电项目用地如果是划拨方式取得的,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见,取得选址意见书。
10、建设项目用地预审意见
《建设用地审查报批管理办法》第四条规定:在建设项目审批、核准、备案阶段,建设单位应当向建设项目批准机关的同级国土资源主管部门提出建设项目用地预审申请。受理预审申请的国土资源主管部门应当依据土地利用总体规划、土地使用标准和国家土地供应政策,对建设项目的有关事项进行预审,出具建设项目用地预审意见。
根据该办法的规定,光伏电站项目审批阶段,建设单位应当提出建设项目用地预审申请,并取得用地预审意见。
根据《土地登记办法》第 26、27、29 条和《城乡规划法》第 37、38 条等规定,申请土地权属登记应持有项目用地批准文件,建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证明文件,否则存在无法办理权属登记的法律风险。
11、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证
《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定:规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国建筑法》第七条规定:建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定:违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。
光伏电站项目正式建设前,应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证,否则,存在受到行政处罚的法律风险。
12、征占用林地批复
根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》(林资发〔2015〕153号)光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续。采用“林光互补”用地模式的,电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续,运营期双方可以签订补偿协议,通过租赁等方式使用林地。
因此,如果光伏电站需占用林地,需要取得省级林业部门出具的批复。
13、征占用草地批复
根据《中华人民共和国草原法》、《草原征占用审核审批管理办法》(2016修订)的相关规定,除临时占用草原只需取得批复文件外,使用草原均需取得《草原征用使用审核同意书》并办理建设用地手续。
14、风险防范措施
(1)对项目建设过程中需要办理的所有合格性文件进行梳理、统计,必要时可向相关政府部门咨询。项目建设过程中所需的合规性文件必须全部办理。
(2)对诸如项目备案证、环保批复、项目用地批复、电力接入批复等重要合规文件予以特别关注,重点办理。
在光伏电站项目建设中,“路条”(项目备案文件)是项目成立的必经阶段,在我国现有项目审批体制下,项目并购存在着“倒卖路条”的风险,如果被确定为“倒卖路条”,则项目单位可能受到行政处罚,同时,项目并购合同可能因为违反法律的强制性规定而被认定为无效。具体体现在以下几个方面:
1、法律规定明确禁止买卖备案文件
《光伏电站项目管理暂行办法》第三十三条规定:项目单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项,包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。
国家能源局《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》(国能新能(2014)445号)规定:禁止买卖项目备案文件及相关权益,已办理备案手续的光伏电站项目,如果投资主体发生重大变化,应当重新备案。
国家能源局《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》(国能新能(2014)477号)规定:已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产前,未经备案机关同意,不得擅自将项目转让给其他投资主体。项目实施中,投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变,应向项目备案机关提出申请,重新办理备案手续。
国际能源局《关于下达2015年光伏电站建设实施方案的通知》规定:未经备案机关同意,实施方案中的项目在投产前,不得擅自变更投资主体和建设内容。
国家发改委、能源局《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》(发改能源(2016)1163号)规定:光伏电站项目纳入年度建设规模后,其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得擅自变更。已纳入年度建设规模、未进入实质性工程建设阶段的项目不得向其他投资主体转让,投资主体无力建设,应向所在省(自治区、直辖市)发展改革委(能源局)申请从年度规模中取消,并向原备案机关申请撤销备案。在建设期因企业兼并重组、同一集团内部分工调整等原因需要变更投资主体或股权比例的,或者调整建设规模和场址的,项目投资主体应向所在省(自治区、直辖市)发展改革委(能源局)提出申请,获得核准确认后方可实施变更,并向国家能源局派出机构报备。
对于在投产前擅自变更投资主体等主要建设内容的,有关部门应当将项目从年度建设规模中取消,禁止该项目申请国家可再生能源补贴,并禁止相关投资主体在一定期限内参与后续光伏电站项目的配置。
2、违反上述规定确定为“倒卖路条”的,可能受到处罚
根据《行政许可法》的规定,光伏电站的“路条”(项目备案证)应属于行政许可的范畴,而《行政许可法》明确规定禁止买卖或非法转让行政许可,否则行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
3、项目股权转让合同可能因违反法律的强制性规定而无效
根据《民法典》的规定:违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效。如果监管部门认为股权出让方以倒卖“路条”牟利为目的,并不进行实际开发建设,收购方明知出让方属于倒卖路条目的,仍然配合进行交易,或者收购方在收购路条以转售牟利为目的,则因股权转让双方的行为违反《行政许可法》的强制性规定而导致双方因股权转让而签订的一系列合同会被认定为无效合同,因此使收购方遭受中的经济损失。
项目施工建设阶段从在的主要法律问题有:工程发包是否通过招标、项目承包商资质是否合格、项目公司垫资EPC的问题、未取得工程施工“三证”、违法分包和转包等行为带来的法律风险。项目建设阶段需要的主要文件如下:
1、存在的法律风险
根据《招投标法》的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于依法必须招标的项目。此外,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委第3号令)进一步规定,煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目属于关系公共利益、公众安全的基础设施项目。因此,无论是否使用国有资金投资,光伏电站作为新能源项目均属于依法必须进行招标的项目。
实践中,民营企业投资的光伏电站项目,发包人和承包人往往采用直接签约的模式,此种光伏电站项目的工程设计、施工、采购等合同,特别是工程施工合同,存在因为“应招标而未招”导致合同无效的风险。
2、应对措施
光伏电站项目应该依法通过招标的方式选择承包方。
1、存在的风险
地面光伏电站项目属于电力建设项目,施工企业作为总承包方的,依据《建筑业企业资质标准》第三条的规定,需根据电站规模具有相应资质等级的电力工程施工总承包资质。设计企业作为总承包商将施工业务分包的,或者施工企业总承包商将部分专业工程分包的,施工分包商还需根据电站规模取得相应等级的施工总承包或者工程专业承包资质。
对于分布式光伏发电项目,《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[2013]433号)第十七条的规定,“分布式光伏发电项目的设计和安装应符合有关管理规定、设备标准、建筑工程规范和安全规范等要求。承担项目设计、咨询、安装和监理的单位,应具有国家规定的相应资质”。《关于进一步落实分布式光伏发电有关政策》(国能新能[2014]406号)中也要求施工单位应具备相应的资质要求。
2、应对措施
发包方在工程发包时应严格审查总包方和分包方是否具有相应资质;总承包方要在其资质许可范围内承揽光伏电站项目工程,分包时,应严格审查分包方资质,确保分包方具有承担项目工程的专业资质。
1、存在的风险
(1)未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证
根据《城乡规划法》的规定,未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证进行建设的,存在被处以责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除或没收违法所得等行政处罚的法律风险。
(2)未取得施工许可证
根据《建筑法》的明确规定,建设工程开工前应取得建设工程施工许可证,否则未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。
实践中,由于光伏发电项目的特殊性,有些地方允许光伏发电项目在取得“三证”之前预先开工建设,这需要建设单位与有关政府部门提前做好沟通,取得政府主管部门同意预先开工建设的书面文件。
2、应对措施
建设单位应当在光伏电站项目建设前取得“三证”,确保项目建设的合法合规性。
根据笔者参与光伏项目的经验,光伏项目验收阶段的主要流程和文件如下图所示:

除本章项目立项阶段及以上所列文件外,根据国务院《清理规范投资项目报建审批事项实施方案》(国发[2016]29号),职业病危害预评价、地震安全性评价与抗震设防、安全预评价/安全设施设计文件均已不再列入行政审批事项,而防雷装置设计审核及竣工验收、人防、消防等设计也已被合并入施工图设计文件审核以及竣工验收备案环节不再单独审查,而施工图设计文件审核以及建设工程竣工档案移交事项在实践中也基本不适用光伏电站项目。
另外,根据《关于深化消防执法改革的意见》:(二)取消一般建设工程消防验收和备案。仅对国家和省级重大建设项目,建筑高度24米以上的医疗建筑和其它建筑高度100米以上的高层建筑,单体建筑面积5万平方米以上的公共建筑,单体建筑面积2500平方米以上的室内儿童活动场所、老年人照料设施,以及生产和储存甲、乙类易燃品爆危险物品的多层厂房、仓库等涉及重大公共安全的建设工程实施消防验收,审批时限缩减一半,不再对其他建设工程实施消防验收和备案。加强对建设工程投入使用后的抽查。本意见下发前消防部门已经受理尚未办结的建设工程项目,除属于前述应纳入消防验收范围的。不再实施消防验收和备案。
1.存在的风险
(1)未明确约定光伏电站工程竣工日期的风险
由于工程实际竣工日期涉及到给付工程款本金及利息的起算时间、违约金计算、工程风险转移以及工程质保期起算等诸多法律问题,工程实际竣工日期通常成为光伏工程总承包合同争议的焦点问题。根据《光伏发电工程验收规范》(GB/T50796-2012)的规定,光伏电站工程验收可分为工程移交生产验收和各种单项验收(如消防、绿化、水保)等,如在总承包合同中未对上述问题作出明确约定,也容易在合同履行过程中发生争议。
(2)光伏电站调试不等同于移交业主使用
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持。因此在实践中对于光伏项目竣工验收的节点约定应当结合其项目特点确定,不能因调试需要并网就认定为已经投入使用。
2.应对措施
针对工程交付、竣工,应在施工合同中明确约定符合光伏项目特点的竣工日期,即所有单项验收完毕之日为竣工日,并在合同中明确约定何为“投入使用”。
光伏项目的并网主要指的是通过并网验收和获取并网文件,并网验收指的是光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收,获取并网文件指的是取得“一证两合同”,即取得电力业务许可证及签署并网调度协议和购售电合同,并网阶段的流程如下图所示:
1、存在的风险
光伏项目在备案阶段即应开展接入系统设计,并向当地电网公司提出并网申请,电网企业审查后出具接网意见函(即电力接入批复)。项目建设完毕后项目业主向电网企业提出并网验收和调试申请,对于光伏电站而言,《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[2013]329号)规定,并网的光伏电站项目应符合国家有关光伏电站接入电网的技术标准,涉网设备必须通过检测论证。电网企业应在项目单位提交并网调试申请后45个工作日内,配合开展光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收。对于分布式光伏发电项目而言,《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[2013]433号)进一步规定,以35千伏及以下电压等级接入电网的分布式光伏发电项目,由地市级或县级电网企业按照简化程序办理相关并网手续,并提供并网咨询、电能表安装、并网调试及验收等服务。光伏项目通过电网企业的并网验收及调试后,项目业主还需与电网企业签署购售电合同及并网调度协议,才能正式并网发电。
依据《电力业务许可证管理规定》的规定,从事发电类电力业务应当取得电力业务许可证。依据《国家能源局关于明确电力业务许可管理有关事项的通知》(国能资质[2014]151号)的规定,项目装机容量6MW(不含)以下光伏项目运营主体在与电网企业办理并网运营手续时,不再要求提供发电类电力业务许可证或其他证明,其他光伏项目简化发电类业务许可证申请的要求。
2、应对措施
项目单位应按并网验收相关规定及时办理并网手续,确保项目按时并网验收成功并投产运营。


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