在新修改的《民事诉讼法》中，增加了裁判文书中应载明裁判理由的规定。这在某种程度上反映了当事人认为法官撰写的裁判文书仍存在说理不够充分的问题，在裁判文书中找不出与裁判结论相对应的裁判理由。但是，细究起来，裁判理由其实也只是反映在纸面上的内容，其根源在于法官的思维，也就是引导法官在作出相应裁判时的思考路径。
通过对商标法适用中的一些基础性问题和特殊现象进行探讨，最高人民法院知识产权庭孔祥俊庭长的《商标法适用的基本问题》[1]一书对商标法适用中的思路和方法进行了梳理、阐释和提升，让读者充分地感受到在处理商标案件(尤其是疑难、复杂商标案件时)，法官是如何思考的。因此，仔细研读作者对商标法基本制度的思考以及就商标疑难案件审判思路的总结对于法官从事商标案件审判大有裨益，也有利于当事人更好地理解法官在此类案件审理中的思维过程。基于此，笔者也尝试着谈谈读《商标法适用的基本问题》一书后的思考。
一、保持断案思维的开放性
通俗理解的话，法官面临的案件大致能做“普通案件”和“疑难案件”的区分，前者是司法实务中的常态。正如本书作者所指出的，由于法律的大多数规定在表达上的清晰明白，加上执法经验的积累并辅之以法理，商标法的规定整体上是清楚的，对于所调整的大多数对象而言都能够对号入座，或者大多数典型情况都能够找到明确无争议的答案。[2]对于这些“普通案件”，法官需要做的就是严格适用“三段论”的司法裁判方法，即将法律规则适用于具体案件事实得出判决的逻辑推论过程。[3]
但是，法律一经制定，就注定落后于社会生活，在“普通案件”之外，法官还常常要面对一些“疑难案件”，并且往往是这些“疑难案件”最终考验着法官的司法智慧。面对这些“疑难案件”，法官首先需要做的就是保持断案思维的开放性。正如孔祥俊庭长所说，现实生活是丰富多彩的，将一般性和抽象性的法律规定适用于形形色色的现实法律争议，必然需要创造性思维，需要根据实际丰富法律规定的具体内涵和外延。[4]
除了因现实生活而带来的实务需求之外，之所以要求法官在适用《商标法》时进行创造性司法，也是基于《商标法》自身的特点，即《商标法》中存在大量的裁量性规范，如近似商标、类似商品、在先使用并具有一定影响的商标等。在商标司法实务中，只要存在适用这些裁量性规范的需求，法官是可以加以创造性裁量的。如在“嘉裕长城及图”商标侵权案中，争议焦点其实仅在于判断嘉裕长城公司的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的“长城牌”商标是否构成近似商标，对于这样的问题，如果放在普通案件中，法官仅基于相关消费者的视角进行简单判断即可，但是，在二审判决中，法官则考虑了“长城牌”商标经过使用而获得的知名度，并在此基础上给予知名度较高的“长城牌”商标以较宽的排斥力，从而认定两件商标构成近似商标。可见，简单的“近似商标”的概念经过法官的创造性司法活动也能获得强大的生命力。
由于商标制度的复杂性，商标权保护的法律界限和疑难复杂问题的解决，往往需要追及商标权的性质，从法律性质上获得根本性解决。[5]在商标制度的理解和《商标法》的适用过程中，最根本的在于对商标使用的理解和把握。商标的生命力在于使用，商标法的基本要求和重要价值取向是确保注册商标的实际使用。[6]但是，对于何为“商标的使用”，《商标法》并没有给出明确的答案。仅是在《商标法实施条例》中规定“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。但在具体的司法实务中，恰当地界定“商标使用”并不简单。如《商标法》第31条“已经使用并有一定影响的商标”、第44条“连续3年停止使用”及第52条“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的规定中，虽然均包含有“使用”二字，但三者的含义及相应的司法政策是不同的，这在“涉外定牌加工”的定性问题上表现得尤为明显。在“无印良品”商标异议复审行政纠纷案[7]中，在适用《商标法》第31条时，最高法院否定了定牌加工中的商标使用在中国境内的商标使用意义。在“SCALEXTRIC”商标撤销复审行政纠纷案[8]中，北京高院则认为，如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。而在鳄鱼恤公司与瑞田公司侵犯商标专用权纠纷案[9]、台山利富服装有限公司与鳄鱼恤有限公司侵犯商标专用权纠纷案[10]中，在适用《商标法》第52条认定是否构成商标侵权时，相关法院则更是直言贴牌加工中的“贴牌”行为不属于商标使用行为。可见，对于涉外定牌加工行为，不同案件中法官在认定是否属于“商标使用”时得出了不同的结论。当然，作者也指出，在涉外定牌加工定性的问题上，应容许探索和尝试。在我看来，这也是为了鼓励法官保持断案思维的开放性。
因此，法官进行创造性司法的前提在于保持断案思维的开放性，不固守成规，不机械司法。只有在保持思维开放性的前提下，法官才有可能接纳创造性司法的观念。
二、回应现实的市场格局
虽然作者强调了法官在司法过程中应保持断案思维的开放性，但并不是“胡思乱想”和“胡说八道”[11]，而仍应该具有现实基础。
那么，什么是法官思维的现实基础呢？那就是作者在本书中多次提到的“市场格局”。作者指出，商标法应以适当的方式奖励正当的商业成功。[12]这里“正当的商业成功”就是市场经济中业已形成的市场格局。有法官就曾指出，“知识产权无小案”，就是因为知识产权案件的审理会影响市场格局和产业发展。正所谓“一个专利可能影响一个行业的发展，一件商标可以决定一个企业的生死存亡。”(专家型知识产权法官姜颖语)不论是认定商标之间是否存在市场混淆或者能否共存，还是评价应否撤销某已注册商标，已经客观产生的市场格局是一种重要的客观依据。因为法官在进行该项具体司法活动的过程中，其并不仅仅是衡量抽象标识之间的混淆与否或者抽象标识是否应予撤销的问题，还关乎如何对待以商标标识为标志所划分、形成和存在的市场格局。[13]
在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中，最高法院指出，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。这个司法政策就是对“维护业已形成的市场格局”精神的诠释。
不过，需要注意的是，虽然在理论上讲，市场格局形成与否是一个客观的事实认定问题，但在具体的司法实务中，可能还是会出现偏差。在“渝富桥YUFUQIAO”商标异议复审行政纠纷一案中，一审法院根据“渝富桥YUFUQIAO”商标(简称被异议商标)申请人提交的荣誉证书、分店和加盟店照片等证据，认定被异议商标使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成了相关公众群体。对此，二审法院并不认同，其认为一方面被异议商标的使用证据均在被异议商标的申请注册之后，另一方面，在商标异议复审过程中，“富侨及图”商标(简称引证商标)的权利人向商标评审委员会提交了足以证明在被异议商标申请注册之前，引证商标已经进行了一定的宣传和使用，并取得了一定荣誉、具有一定知名度的证据。故，二审法院纠正了一审法院关于被异议商标已经形成区分于引证商标的市场格局的认定。[14]
可见，市场格局的判断应建立于真实存在的市场基础上，须有证据佐证。
三、以公正为终极价值追求
现实世界丰富多彩，现存的市场格局也是由多种因素交织促成的。法官需要鼓励的是善意的、通过正当竞争的方式形成的市场格局，而不应让当事人将司法或者诉讼技巧当作打压竞争对手的工具。因此，法官在司法适用过程中，必须植入价值和政策，用价值和政策指导法律的适用，而法官所应坚持的价值取向就是公平正义。
对于那些新型疑难复杂案件的商标法适用，需要法官保持思维的开放性，适当地进行创造性司法。这样的话，法律适用过程中就会存在很多特殊和例外。对于这些特殊和例外，孔祥俊庭长特别强调必须要有正当理由。这些事由可能根据各种具体情况进行具体确定，有的可能是历史考量，有的是现实生活的迫切要求，有的可能是现实的公平正义要求，但归根结底要由公平正义来衡量。[15]
如对于当事人在行政诉讼过程中新提交证据的问题，法院与商标评审委员会在实务中的观点并不统一，在“富士寶及图”商标争议行政纠纷案[16]中，最高法院认为，对于此类证据法院并非一概不予采纳，而是可以根据案件具体情形，考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值，判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。这一问题在“bestbuy”商标驳回复审行政纠纷案中则表现得更为明显，最高法院认为，佳选公司在一审诉讼过程中提交了申请商标实际使用的大量证据，这些证据反映的事实影响申请商标显著性的判断，如果不予考虑，佳选公司将失去救济机会，因此在判断申请商标是否具有显著特征时，应当考虑这些证据。[17]由此可以清晰地看出，最高法院在考虑是否采纳当事人在诉讼过程中新提交的证据时，坚持了公平正义的价值取向。
又如，对于商标授权确权案件中驰名商标认定的时间点的问题，作者倾向于认为，在认定引证商标的驰名状况时，应当以争议商标(被异议商标)授权时引证商标是否驰名作为判断标准。在“中铁”商标争议行政纠纷案[18]中，最高法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。为什么在进行驰名商标认定时法官会有时间点的突破？其思维的根源在于对公平正义价值的终极追求。
再如，在“良子”商标争议案[19]中，北京高院支持了当事人之间达成的在先共存协议，认为简单地认定争议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标，撤销争议商标在相关服务上的注册，不能体现法律追求公平、正义的目的，违背了商标法鼓励和提倡诚实信用的精神，对山东良子公司显失公平。在“好太太”商标侵权及不正当竞争纠纷案[20]中，虽然原告“好太太”商标使用的“晾衣架”商品与被告企业字号使用的“抽油烟机”商品相差较大，但最高法院仍出于制止搭便车和维护知名品牌的考量，支持了原告的诉讼请求。可以认为，在这个案子的审理过程中，法官也是考虑了公平正义的价值追求问题。
当然，《商标法适用的基本问题》几乎囊括了《商标法》和商标制度中的所有基础性理论，并结合现行司法政策对商标司法实践中的重大争议问题进行了详细的梳理，内容非常丰富。
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