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裁判要旨
现行商标法的法条及理论均没有“基础商标”的概念，“基础商标延伸理论”不能取代“整体判断商标标识、审查混淆可能性”这一近似性判断的基本原则。被异议商标与引证商标存在近似，且有证据证明商标申请注册人存在攀附引证商标商誉的故意时，对被异议商标不应予以注册。
裁判文书摘要
| 一审案号 | （2014)—中知行初字第645号 |
| 二审案号 | （2015)高行（知）终字第114号 |
| 再审案号 | (2016)最高法行再38号 |
| 案由 | 商标异议复审行政纠纷 |
| 合议庭 | 李剑、宋淑华、吴蓉 |
| 书记员 |
周睿隽 |
| 当事人 |
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽皖酒制造集团有限公司 |
| 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：安徽蚌皖酒酿造有限公司 | |
| 被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会 | |
| 裁判日期 |
2016年6月24日 |
| 一审裁判结果 | 撤销商标评审委员会第84590号裁定、责令商标评审委员会重新作出裁定 |
| 二审裁判结果 | 撤销一审判决、维持第84590号裁定 |
| 再审裁判结果 |
一、撤销北京市高级人民法院（2015)高行（知）终字第114号行政判决； 二、 维持北京市第一中级人民法院（2014)—中知行初字第645号行政判决。 |
| 涉案法条 |
《商标法》第四十一条第一款 |
涉案商标
被异议商标
引证商标
裁判文书
中华人民共和国
最高人民法院
行政判决书
(2016)最高法行再38号
当事人信息
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽皖酒制造集团有限公司。住所地XXXX。
法定代表人：梅长志，该公司董事长。
委托代理人：申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人：苏道成，北京市浩东律师事务所实习律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：安徽蚌皖酒酿造有限公司。住所地XXXX。
法定代表人：金从胜，该公司总经理。
委托代理人：陈友宝，安徽力澜律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地XXXX。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托代理人：乔向辉，该委员会审查员。
审理经过
再审申请人安徽皖酒制造集团有限公司（以下简称皖酒公司）因与被申请人安徽蛘皖酒酿造有限公司（以下简称蚌皖酒公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015)高行（知）终字第114号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月14日作出（2015)知行字第206号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。再审申请人皖酒公司的委托代理人申健，被申请人蚌皖酒公司的法定代表人金从胜、委托代理人陈友宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标为第7240443号”徽皖酒王”商标，其申请日为2009年3月9日，申请人为蚌皖酒公司，指定使用商品为第33类：酒（饮料）、烧酒等。引证商标一为第4312817号"皖酒王及图"商标，其申请曰为2004年10月18日，核定使用商品为第33类：白酒，商标专用权人为皖酒公司，商标专用权期限至2017年4月6日。引证商标二为第4312819号”皖酒王及图"商标，其申请日为2004年10月18曰，核定使用商品为第33类：白酒，商标专用权人为皖酒公司，商标专用权期限至2017年4月6日。引证商标三为第7079514号"皖酒王及图'’商标，其申请日为2008年11月27日，核定使用商品为第33类：白酒，注册商标专用权人为皖酒公司，商标专用权期限至2021年2月20曰。引证商标四为第7079485号"皖酒王及图”商标，其申请曰为2008年11月27曰，核定使用商品为第33类：白酒，商标专用权人为皖酒公司，注册商标专用权期限至2022年3月27日。在法定异议期内，皖酒公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出异议申请，商标局经审理作出(2011)商标异字第44378号《"徽皖酒王"商标异议裁定书》，裁定被异议商标不予核准注册。
在法定复审期限内，蚌皖酒公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：被异议商标已具有较高知名度，其与四引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条的规定。据此，被异议商标应予核准注册。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第84590号《关于第7240443号”徽皖酒王"商标异议复审裁定书》(以下简称第84590号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：引证商标一至四由文字"皖酒王"、"皖及图形组成，"皖"为我国安徽省的简称，易使相关公众将其与引证商标所指定使用商品的产地产生联系，缺乏商标所应有的显著性。"酒王'’指定使用在白酒商品上显著性较弱，图形部分起修饰作用。被异议商标除含有文字”皖酒王"外，其另有"徽"字，与四引证商标相比较，在呼叫、整体视觉效果等方面存在明显差异。并且，现有证据表明被异议商标经过使用和宣传已建立一定的市场声誉并已形成相对稳定的消费群体，被异议商标与四引证商标并存于酒等类似商品上，不易使相关公众混淆，故被异议商标与四引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。综上，蚌皖酒公司所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
一审诉讼中，皖酒公司与蚌皖酒公司均提交了相关证据用以证明引证商标与被异议商标的实际使用情形。皖酒公司认可其在商标异议复审阶段并未明确提出商标法第四十一条第一款的理由，亦无被异议商标的注册违反诚实信用原则的表述，但其认为其所陈述的具体理由可以看出包含有上述意见。
一审法院认为
一审法院认为：将被异议商标"徽皖酒王"与四引证商标"皖酒王及图"相比，四引证商标的文字部分与被异议商标的差别仅在于被异议商标多一"徽''字，相比而言，"徽"字使用在酒类商品上通常会被认为指代“安徽"，显著性不强。鉴于被异议商标与四引证商标的其他文字部分均为"皖酒王”虽然四引证商标亦具有图形部分，但考虑到文字呼叫的作用，对于相关公众而言，上述商标均使用在酒类商品上，易使相关公众产生混淆误认，故被异议商标与四引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
虽然蚌皖酒公司主张被异议商标经过使用已具有知名度，但相比较而言，皖酒公司相关商标的使用时间以及知名度远远早于并强于被异议商标，鉴于此，蚌皖酒公司认为因被异议商标具有较高知名度故相关公众不会混淆的主张不能成立。
此外，考虑的另一因素在于，蚌皖酒公司不仅在酒类商品上申请注册与四引证商标”皖酒王及图”商标相近似的"徽皖酒王"商标，其在另案中亦申请注册了与皖酒公司的"百年皖”商标相近似的’’百年徽皖''商标，蚌皖酒公司上述商标的注册显然并非仅仅出于客观巧合，而是系对皖酒公司上述商标的抄袭，其注册行为显然具有恶意。鉴于恶意抄袭模仿他人在先商标的行为显然属于商标法予以禁止的行为，据此，在结合考虑上述因素的情况下，被异议商标的注册亦不应被予以核准。
综上可知，被异议商标与四引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反商标法第二十八条的规定，皖酒公司的相关起诉理由成立，第84590号裁定认定有误，依法予以纠正。
皖酒公司主张商标评审委员会并未对其所提出的商标法第四十一条第一款的理由进行评述，构成漏审。对此，鉴于皖酒公司在庭审中明确认可其并未明确提出第四十一条第一款的法律依据，亦无违反诚实信用原则的文字表述，而从皖酒公司的意见陈述中亦无法理解出其已提出上述理由，故皖酒公司认为其已提出第四十一条第一款这一理由的主张不能成立。
一审裁判结果
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项之规定，判决撤销商标评审委员会第84590号裁定、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、蚌皖酒公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
二审法院查明
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：
1.蚌皖酒公司的基础商标系第4144287号“徽皖及图”商标，申请曰为2004年6月29日，核定使用在第33类的“酒（饮料）、烧酒”等商品上，商标专用期限至2016年9月20日；
2. 皖酒公司的第358450号“皖及图”商标，申请日为1988年10月17日，核定使用在第33类的“酒”商品上，商标专用期限至2019年8月19曰；
3. 2007年，蛘皖酒公司“徽皖”酒被评为中国著名品牌；
4. 2013年，蚌皖酒公司的基础商标被评为安徽省著名商标；
5. 北京市高级人民法院于2012年12月5日作出的（2012)高行终字第1731号行政判决认定，蚌皖酒公司的基础商标与皖酒公司的第358450号“皖及图”商标不构成近似商标，该判决已经生效。
二审法院认为
二审法院认为：商标的基本功能在于区分商品和服务来源。判断是否构成近似商标，要根据案件的具体情况，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。本案中，基础商标为组合商标，由汉字"徽皖"及碗形图组成，被异议商标为文字商标，由汉字"徽皖酒王''构成，引证商标一至四为组合商标，由汉字"皖酒王”及图组成，”酒王''使用在酒类商品上缺乏显著性，被异议商标与各引证商标显著识别部分为”徽皖”和''皖"，被异议商标未改变基础商标的显著特征，其指定使用的商品也未超出基础商标核定商品的范围。同时，蚌皖酒公司提交的证据显示，基础商标是具有较高知名度，因此，基础商标的商誉可以延续至被异议商标，蚌皖酒公司注册被异议商标存在合理性，构成对基础商标的延伸注册。对于广大消费者而言，通常会认为被异议商标与基础商标的提供者为同一主体，或者二者存在特定联系，被异议商标与引证商标共存，不易造成商品来源的混淆误认，一审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标欠妥，予以纠正。
二审裁判结果
综上，一审判决适用法律有误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决撤销一审判决、维持第84590号裁定。一、二审案件受理费各一百元，由皖酒公司负担。
再审申请人称
皖酒公司不服二审判决，向本院申请再审称：
（一）将被异议商标与引证商标比较，均含有“皖酒王”三字，且字体相同，商标标识本身近似。不能将引证商标“皖酒王”割裂为“皖”和“酒王”，应将引证商标作为一个整体进行考察。通过使用具有地名外的第二含义，与皖酒公司之间形成了唯一对应关系，具有商标显著性。
（二）引证商标2005年曾被评定为“2004年度广州地区十大金质酒类品牌”等8个荣誉称号，具有较高的市场知名度。皖酒公司使用引证商标“皖酒王”十余年，引证商标承载着多年使用而积累的良好商誉，具有被行政、司法保护的记录，这种商誉应得到商标法的保护。然而，蚌皖酒公司在被异议商标申请前的7年营业额总和不足30万元，可以佐证第4144287号“徽皖及图”商标的使用尚未建立良好的商誉。如果“徽皖酒王”商标获准注册并使用，极易使相关公众认为被异议商标为“皖酒王”的系列商标，或者认为两者之间存在某种许可、控制、关联或授权关系，从而造成消费者的混淆和误认。
（三）二审判决关于被异议商标可以延续第4144287号“徽皖及图”商标商誉的认定，存在错误。
（四）蚌皖酒公司与皖酒公司同处安徽，应当熟知皖酒公司的商标情况。但其仍在近几年申请了数十件摹仿“皖”系列商标的近似商标，恶意抢注“安徽皖酒集团”通用网址，曾将其企业名称变更为“合肥蚌埠皖酒酿造有限公司”，商品包装实际使用与皖酒公司相同或近似的标样，使用相同的宣传用语等等，均表明蚌皖酒公司存在攀附皖酒公司商誉的恶意。皖酒公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条的规定申请再审，请求本院撤销二审判决、维持一审判决。
被申请人辩称
被申请人蚌皖酒公司提交意见称：（一）“皖”是安徽的简称，不具有商标法意义上的第二含义。“酒王”是白酒的通用名称，显著性较弱，被异议商标比引证商标多出一个“徽”字，在文字构成、呼叫等存在明显差异，两商标不相同也不近似。（二）被异议商标是已注册的第4144287号“徽皖及图”基础商标的延伸，引证商标是基础商标的延伸。北京市高级人民法院（2012)高行终字第1731号行政判决已经认定“徽院及图”与“皖”不近似，故本案两商标共存不会导致相关公众的混淆。（三）蚌皖酒公司邀请多位名人作为品牌代言人，致力于打造自己品牌形象，不存在攀附皖酒公司商誉的故意。
被申请人商标评审委员会提交意见称：第84590号裁定认定事实清楚，适用法律正确，皖酒公司的再审申请理由均不成立，请求予以驳回。
本院查明
本院提审查明，一、二审法院查明的事实基本属实。
皖酒公司向本院提交了两份新证据：蚌皖酒公司2013年、2014年工商年报，用以证明蚌皖酒公司的包括被异议商标在内的所有商标不可能通过使用形成稳定的市场知名度。蚌皖酒公司对两份证据的真实性不持异议，但认为年报所载的主营业务收入太少，与事实不符，但未提交相应反证。因此，本院对该两份证据予以采信。
蚌皖酒公司向本院提交了关于蚌皖酒公司成立和变更、财税审计报告、销售地域及经营规模的新证据，用以证明蚌皖酒公司经过多年经营，规模和利税较大，知名度较高。对此，皖酒公司认为，财税审计报告是诉讼发生后蚌皖酒单方委托审计的，证明力较弱，且与皖酒公司调取的工商年报记载的销售额严重不符。因此，本院对该组证据不予采信。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点是：被异议商标“徽皖酒王”与引证商标“皖酒王”是否构成近似商标。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第16条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。以下逐项进行分析：
一、 关于商标标识
将两商标相比，虽然四个引证商标均为文字及图组合商标，但文字的含义及读音均构成了商标的主要部分，应当予以重点考察。被异议商标与引证商标一、二的字体完全相同，两者的差别仅在于被异议商标多了“徽”字，但“徽”字通常被认为指代“安徽”。而引证商标中的“皖”字与皖酒公司的核心商标（fp)在字形上虽有差别，但呼叫相同，故不能简单地认为因皖字系安徽的简称而显著性变弱。另，蚌皖酒公司并未举证证明“酒王”属于酒类的通用名称。因此，无论从标识的构成要素，还是从标识的整体，两商标标识均较为接近。
二、关于相关商标的知名度
虽然皖酒公司关于公司盈利的计算均系整个集团公司，涵盖众多商标，并无“皖酒王”商标直接盈利的证据，但皖酒公司使用引证商标长达十几年，且有多次获得有关行业协会的荣誉称号，并有被行政、司法保护的记录，故可以认定其具有较高的市场知名度。
被异议商标于2009年申请注册，蚌皖酒公司虽然声称此前已在使用，但对此未举证证明，亦未证明被异议商标在市场上已经形成较为稳定的消费群体或具有较高的市场知名度。相反，皖酒公司提交的有关蚌皖酒公司的工商年报显示，其每年营利总额仅几万元，对此，蚌皖酒公司并未提出反证推翻。
在判定商标近似时，通常重点考查引证商标的显著性和知名度，除非被异议商标的知名度明显高于引证商标。本案中，即使对比引证商标与被异议商标的知名度均予以考虑，根据在案证据，前者的知名度也明显高于后者。
三、关于商品的关联度
被异议商标和异议商标均在第33类，且双方当事人在本院庭审中均认可，被异议商标与引证商标所使用的商品属于同一种类。商品的关联度越高，引证商标的挑战力通常也会越强。
综上，本案被异议商标与引证商标的商标构成要素和整体均比较接近，且使用在同一种类商品上，在引证商标具有较高的市场知名度的情况下，可以认定被异议商标的注册和使用容易导致相关公众对引证商标的混淆，两商标构成近似。依照商标法第二十八条的规定，被异议商标依法不应当被核准注册。
此外，关于蚌皖酒公司主张的被异议商标属于对基础商标的延伸问题，首先，现行商标法的法条及理论均没有“基础商标”的概念。所谓的“基础商标延伸理论”不能取代“整体判断商标标识、审查混淆可能性”这一近似性判断的基本原则。其次，退一步说，假使按照二审判决提出的“基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续”的思路，北京市高级人民法院（2012)高行终字第1731号行政判决认定“徽皖及图”与皖标志不近似，但本案的被异议商标“徽皖酒王”与其基础商标“徽皖及图”差别很大，故不能基于北京市高级人民法院在另案中认定商标不近似就推导出本案的两商标也不近似。
结合蚌皖酒公司企业名称变更、抢注皖酒公司通用网址等证据，可以看出，蚌皖酒公司明显存在攀附皖酒公司商誉的故意。依法不核准本案被异议商标的注册，亦符合商标法关于申请商标应当遵循诚实信用的基本原则，有利于规范商标注册秩序。
裁判结果
本院认为，二审判决认定被异议商标与引证商标不近似、适用法律有误，应予纠正。一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015)高行（知）终字第114号行政判决；
二、 维持北京市第一中级人民法院（2014)—中知行初字第645号行政判决。
一、二审案件受理费各一百元，均由安徽蚌皖酒酿造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 剑
审判员 宋淑华
审判员 吴 蓉
二〇一六年六月二十四日
书记员 周睿隽
案例来源：知产宝网站
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