借/出借资质都是违法行为
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”这是对借用资质承揽工程的禁止性规定。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定:对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

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出借资质有风险
1
出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险
虽然挂靠协议中约定了,施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担,但是因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的,也就是说,出借营业执照和企业资质的被挂靠企业,仍然是承包方。一旦挂靠单位出现合同违约,比如,工程质量问题,工期延误问题等,被挂靠企业要首先承担违约责任。
2
出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险
同时,由于挂靠协议是典型的无效合同,合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效,依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则,被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。
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一旦发包方得知工程不是承包人实际施工,而工程实际施工人没有资质,或者资质不符,可以立即主张以下权利:第一、请求法院按照实际施工人的资质取费,结算工程款;第二、如果实际施工人没有资质,发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。第三,如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任,发包方可以依约主张权利。
4
如果挂靠纠纷诉到法院,挂靠协议中约定的挂靠费,依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款,降低直至取消资质的行政处罚。
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