【法眼看娱乐】新《广告法》念了“紧箍咒”，广告代言应该怎么玩？

　　用明星做代言是各大商家惯用的方式，为的是能够用明星的影响力来拉动产品的被消费力，所以近年来明星代言费节节攀升，几秒钟的广告费比几集的电视剧的费用还高，都是司空见惯的事。但是另一方面，随着我国消费者的维权意识不断提升，明星在代言过程中被起诉的情形也是越来越多。

　　2005年江西一位吕姓女消费者以SK-II产品质量问题将SK-II销售商、进口商告上法庭，但最后以败诉告终。2006年，央视爆出日本SK-Ⅱ化妆品查出违禁物后，该消费者便向南昌市中院提出申诉，请求重新审理此案。此次，吕女士把SK-II产品的代言人刘嘉玲和莫文蔚也列为被告，因为她认为由于女明星在众所周知的事实面前还在高调力挺SK-Ⅱ产品的安全性，作为SK-II产品的代言人，她们的代言对消费者购买该产品有一定的影响，法院应当追加她们为被告。

　　2014年，消费者冯先生在北京百姓阳光大药房花了88.2元购买了汤臣倍健鱼油软胶囊，购买时，药房的销售人员称这一产品对三高人群、心脑血管疾病人群等具有治疗作用，“代言人是我很喜欢的姚明，冲着他就买了。”但在食用后，冯先生觉得产品名不副实，有虚假宣传的嫌疑。于是他向法院提起诉讼，要求第一被告北京百姓阳光大药房有限公司“退一赔三”，同时赔偿9千多元的误时费，合计一万元；针对第二被告姚明，则要求承担连带责任。

　　消费者李先生由于胃部不适，在看到徐静蕾代言的江中猴菇饼干养胃广告宣传后便购买了该产品。但他食用后发现其与普通饼干无异，反而耽误胃病治疗时间。故此，李先生认为该产品不是保健品也不是药品，宣传上属于误导消费者。李先生于2015年7月7日向北京市海淀区法院起诉销售者北京超市发连锁股份有限公司、生产者江西食方食坊中药食品公司、广告代言人徐静蕾等被告，要求十倍赔偿货款共计7830元，并在中央电视台8套、腾讯视频等广告发布载体上公开道歉。

除了以上诉讼案件外，近年来还有许多明星都因为广告代言而被推至风口浪尖，广告达人小S代言的牙膏广告涉嫌PS美白被罚史上最重603万，范爷代言的减肥产品遭停产，郭德纲代言的“藏秘排油”夸大减肥功效，成龙大哥代言洗发水被一直duangduangduang……这样的案例数不胜数。

2014年3月15日，新修订的《消费者权益保护法》正式实施。新《消法》第四十五条规定，社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。也就是说，在新《消费者权益保护法》中，已经对明星代言关系消费者生命健康商品或者服务的广告要承担连带责任作出了规定。那么，新《广告法》对于广告代言又做出了哪些具体的规定呢？

　　以2014年人气偶像金秀贤为例，《来自星星的你》在国内热播后，都教授在中国人气暴增，一口气签约了奥康、森马、伊利、现代汽车、可口可乐、哈根达斯、德芙、腾讯、恒大冰泉等众多品牌代言。仅2014年一年，一人承包了35个广告，刷新了广告界的记录。但新《广告法》实施后，像金欧巴这样的“广告代言狂人”就应该对自己代言的产品做一下梳理。

　　根据新广告《广告法》第二十二条“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”看来以后看不到“带着心灵去旅行”了……

　　因为根据新《广告法》第十六条、第十八条的相关规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：……（四）利用广告代言人作推荐、证明；……”“保健食品广告不得含有下列内容：……（五）利用广告代言人作推荐、证明；……”因此，上述的几类广告是不能有广告代言人了。

　　本律师在为各位艺人服务的过程中，发现大部分广告主、代言人对于“品牌代言”、“拍摄广告”和“肖像使用”是“傻傻分不清楚”的。当然对于广告主来说是不想搞清楚，因为他们想用“肖像使用”的价格，换回“品牌代言”的效果。而从《广告法》来讲，也没有对这两者作出明确区分。所以本律师在此就要提醒各位明星小主，特别是在应邀出席某些品牌的发布会，或是参与拍摄与某品牌产品相关照片的情况下，一定要订立书面的合同，明确双方的权利义务，规范肖像的适用范围，必要时应当要求商家在发布通稿及照片前，给自己先确认一下。

　　这个听起来有点“废话”，但这里的合法，不仅是合《广告法》，还要符合《合同法》、《消费者权利保护法》、《税法》甚至是《刑法》（虚假广告罪）等所有涉及广告相关的法律的规定。

　　此外，代言人在签约前，要对于广告主、所要代言的商品和服务也要尽到审慎地审查义务，检查广告主的营业执照副本、组织机构代码证、产品的合格证、服务资格证等材料，并复印后作为合同的附件留存。

　　新《广告法》对于广告代言人提出了使用过才能代言，所以建议代言人在签订《广告代言合同》时按照法律的要求约定“使用期”或“试用期”，如在此期间代言人认为自己不适合担任代言的，可以解除《广告代言合同》。

　　《广告代言合同》是无名合同，也是非要式合同，所以有的代言合同甚至仅仅是口头约定的，连一个书面的协议都没有，就觉得给一次钱，就出场一次，以后就没有交集了，最后自己的肖像被滥用、乱用，甚至因此成了“代言人”，要和广告主承担连带责任，这就得不偿失了。

新《广告法》第三十三条规定“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意”，这一规定将推动广告代言市场告别“无合同化”的阶段。一个完整的《广告代言合同》首先应当约定具体代言的商品，这是需要细化到哪一个品牌旗下的哪一种商品，甚至到哪一种型号。其次，要约定具体的代言时间以及清理期，因为这与承担法律责任的时间是紧密相关的，比如在2014年担任代言人，就应当约定如产品在2015年发生产品质量问题，代言人不再承担法律责任。再次，是要明确代言的形式，代言人是拍摄平面广告、视频、微电影，还是需要出席发布会，在生活中是否需要规避使用同类产品等细节，以及这些广告素材的著作权及日后使用问题。当然，如此专业的事，一定要交给专业的人，你们懂的。

合同本身就应当是自愿平等地签订，但此处的平等，更包含着一份尊重的含义。在代言合同签订后，广告主和代言人其实就是短期内的“利益共同体”，虽然东西卖的好，代言费也不一定会增加了，但毕竟也证明代言人的品味和档次（要看女明星的身价，看看她代言的产品档次就知道了）。所以在合同履行期内，作为广告主应当尽到的首要义务是按约宣传和按时付费，而作为代言人，则应当尽职尽责地做好代言人的角色，适当地加送一些口碑增值服务，更应当要尊重广告主，还要注意保守商业秘密。

新媒体+全媒体时代的到来，使得此“广告”已非彼“广告”，明星的微博、微信平台都成了商家的新战场，明星们或者网络红人们发布或转发一条广告都可以拿到不菲的收入。新《广告法》中对于“广告发布者”的定义是“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”，而对于“广告”的定义是“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”这样的两个定义都是比较宽泛，同时也不够明确。利用明星们或者“网络红人”们利用自媒体来推销商品或服务的新类型广告模式，还有可能让“广告代言人”们一下子进入了角色转变，成了“广告发布者”。因此，作为社会公众人物，明星们在这些方面就应当更加谨慎，避免出现不必要的纠纷。