5月31日是2018年初夏普通的一天，但对一家名为“广州卡门实业有限公司”（下称“卡门公司”）的企业来说却是令人匪夷所思的一天。
这天，广东省佛山市南海区警方与工商部门出动，对卡门公司位于南海区的仓库进行执法检查，查扣了这家公司7万多件使用了“KM”商标的商品。警方开具的扣压决定书和扣押清单上显示这家公司的罪名为“假冒注册商标罪”。警方突如其来的执法行动，令卡门公司有些不解：为什么会无端被扣上这么一个罪名呢？
故事还要从头说起。
成长之烦恼
成立于2013年的广州卡门实业有限公司（下称“卡门公司”），最初名为“广州卡门服饰有限公司”，主要从事服装及生活用品销售，是一家主打“北欧设计”的时尚快消品牌，曾最早将“KM”（KILO & METERS）这一品牌印在他们的服装等产品上。四年来，这家公司通过诚信经营不断扩大自己的影响力，如今已经在全国拥有近600家门店、1万名员工和500多家工厂及供应商。
但自从成立后，卡门公司却一直被一个问题困扰着——商标无法得到及时注册。
早在2014年10月及2016年6月，卡门公司先后在第25类服装等商品及第35类广告等服务上，申请注册了数件“KM”商标。
除申请了KM商标外，卡门公司还申请注册了KILO KM & METERS SKANDINAVIEN组合商标（下图）并陆续获得注册，这件商标也是卡门公司作为装潢门楣标识使用的商标。
卡门公司“KILO KM& METERS SKANDINAVIEN”商标（左）及其在卡门公司门店中的使用（右）
2015年1月更名为“广州卡门实业有限公司”后，卡门公司的首家KM品牌专营店开始营业。卡门公司的运营模式包括直营和加盟，类似于7-11这种全国连锁的经营模式。
半路程咬金
然而，“KM”商标很快就被其他的公司盯上了。两家名为“北京锦衣堂企业文化发展有限公司”（下称“锦衣堂公司”）“北京跨日品牌文化有限公司”（下称跨日公司），作为共同申请人先后于2015年11月、2016年11月先后申请了与卡门公司非常近似的，商标号为18388472、21983365的第25类“KM图形”商标（下图）。但上述两件商标的申请时间，分别晚于卡门公司“KM”商标申请时间。
锦衣堂公司及跨日公司第18388472号、第21983365号第25类“KM图形”商标
据资料显示，锦衣堂公司及跨日公司的第18388472号商标，被商标局于2016年8月16日以卡门公司2014年10月30日申请的“KM”商标作为引证商标，认为两件商标权利相冲突，驳回了锦衣堂公司及跨日公司的“KM”商标。
但锦衣堂公司及跨日公司的第21983365号商标却于2018年1月7日成功获准注册。目前，该商标属于锦衣堂和跨日公司所共有。
明明在先使用且在先提交商标申请的卡门公司的“KM”商标，目前还未获得授权。而锦衣堂公司及跨日公司后于2016年11月申请注册的第21983365号商标，却顺利通过了商标局的初审……既然同为黑底白字的“KM”商标，难免令人心生疑惑。针对第21983365号“KM图形”商标，卡门公司已经提起了无效宣告申请。目前，该商标已处于“撤销/无效宣告申请审查中”状态。
表 卡门公司与锦衣堂公司/跨日公司“KM”商标比较
笔者通过国家企业信用信息公示系统查询得知，锦衣堂公司和跨日公司分别成立于2005年1月、2008年12月，分别为自然人独资有限责任公司、自然人投资或控股有限责任公司，前者经营范围涵盖销售服装服饰、商标代理，版权代理等；后者经营范围则包括企业形象策划，广告设计、服装等。根据企业报送的2017年度报告中公示的信息来看，截至2017年，锦衣堂公司有9名缴纳社保的职工，跨日公司则有2名从业人员。
据了解，此前曾有卡门公司的供应商透露称，锦衣堂公司几年前曾向卡门公司的供应商提供过扣子产品。不过，这家锦衣堂公司至今未开设过一家门店，也没有提供过任何一件使用了‘KM图形’商标的商品。相反，锦衣堂公司后一件“KM图形”商标于今年初获准注册后，便被其迅速无偿独占许可给了北京京津联行房地产经纪有限公司使用20年。
无端遭劫难
在梳理完“KM”商标纠纷始末后，让我们的目光再次回到5月31日。
当天警方执法行动的突如其来，令卡门公司始料未及。“我们不知道，突然之间警方就来了，”卡门公司代理律师表示，“公安机关此前并没有通知我们。”
公安机关认定假冒注册商标罪嫌疑人，应当以商标相同而非近似定罪，在此案中，卡门公司使用的“KM”商标与举报人的商标是否相同可能尚需讨论。那么，在这种情况下，公安机关如此简单处理是否恰当？
华东政法大学知识产权学院院长黄武双教授表示，在卡门公司在先使用“KM”商标且早在锦衣堂公司“KM”商标注册前就已有一定影响的情况下，公安机关的做法是欠妥的。“公安机关应该进行非常全面的审查。他人后来注册了该商标后，即便卡门公司未能证明自己有知名度，卡门公司与该商标权利人之间也只是存在能否使用商标的民事问题；如果卡门公司能够证明自己有知名度，是可以在原有的范围内继续使用的，刑法是没有办法管的。”
李扬教授指出：“按照最高人民检察院、公安部2018年1月1日颁布实施的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第20条规定，涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，在一定条件下虽然应当立案，但必须经过省级以上公安机关负责人批准。目前北京知识产权法院正在审理商标局驳回卡门公司‘KM’商标注册申请案件，而且国家商标评审委员会正在审理举报人注册商标无效宣告一案，佛山市公安局南海分局立案时，应当经过广东省公安厅负责人批准，但佛山市南海分局显然没有这么做，属于严重的程序违法。”
厦门大学知识产权研究院院长林秀芹教授认为，在此案中公安机关的刑事立案没有构成立案标准。“刑法将假冒他人商标、买了以后拿去卖这样侵犯他人权益、损害公众权益的行为归入销售假冒注册商标的商品罪，但此案中卡门公司仅是用自己的商标生产自己的产品自卖或委托他人卖，完全不是一回事。”
欲加之罪名
在这一系列的事件当中，令人匪夷所思的是，卡门公司作为“KM”商标在先使用者及在先申请注册者，但却因后来申请注册的其他“KM”商标而被举报假冒注册商标。那么，在先使用商标者是否可能构成对后来商标申请注册者的侵权或成立假冒注册商标等罪名呢？
中国知识产权法学研究会副会长、西南政法大学知识产权学院院长李雨峰教授言简意赅地概括了问题的答案：“如果能通过销量、税收、广告、知名度等证明在先使用商标具有一定影响，那么即便他人后来注册了该商标，也是有不构成侵权的可能的。如果民事上不构成侵权，那么理论上是不构成犯罪的。”
对于是否犯罪的认定，需要从多个角度分析。就犯罪主观方面而言，西南政法大学知识产权研究中心副主任邓宏光教授认为，由于权利人的商标注册不久，没有知名度，他人很难知道，不可能“明知”是假冒注册商标商品，也不应被认定为销售假冒注册商标的商品罪。
中山大学知识产权研究所所长李扬教授进行了详细的分析：“假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪，犯罪嫌疑人必须有主观故意，‘假冒’这两个字本身就反映出行为人主观上应当是故意的、明知的。卡门公司使用‘KM’及其近似商标在先，而且一直持续在使用，而举报人的商标刚于2018年1月获得注册，而且没有证据表明其进行过任何商业使用，根本不存在商誉，卡门公司根本不存在假冒举报人注册商标的诱因，根本上缺少主观故意的犯罪主观构成要件。”
广东外语外贸大学法学院王太平教授表示：“如果有在先权益就没有主观犯罪的意识，也就直接否定了犯罪。”
深圳大学法学院朱谢群教授也认为，2018年初“KM”商标刚刚获准注册后，锦衣堂公司便将其无偿独占许可给北京京津联行房地产经纪有限公司使用20年，这实际上证明锦衣堂公司没有使用意图，也证明其动机不纯。在这种情况下，卡门公司很难知道其在市场上的存在。况且双方都在申请“KM”商标的过程中被驳回过，所以其商标获准注册是事先无法预知的。
朱谢群教授还进一步从犯罪客体上分析表示，双方商标并非“相同”。“这两件商标可以一眼看出差别，而且在服装产品上商标都在比较显眼的位置。”他认为两者从刑法的角度而言是有差别的。这些都可以说明卡门公司不存在犯罪行为或民事侵权行为。
就犯罪客体而言，邓宏光教授分析认为：“知识产权犯罪是双客体：注册商标和经济秩序。假冒注册商标罪的构成除了侵害私权以外必须侵害公共利益。”他说，从私权的角度而言，锦衣堂公司等的注册商标注册不当。同时由于注册后未进行相应使用，“没有使用就没有商誉，没有商誉就没有损害”。
李扬教授表示：“即使承认锦衣堂公司2016年11月22日申请注册的‘KM’商标有效，卡门公司也有足够的在先使用证据，根据商标法第五十九条第三款，卡门公司不但不侵权，而且可以在原有范围内继续使用。作为不侵权抗辩的在先使用，对知名度的要求是非常低的，这点必须特别注意。如果卡门公司在2016年11月22日之前的使用已经获得很高知名度，则可以援引商标法第三十二条阻止举报方抢注。”
此外，值得注意的是，锦衣堂公司在2016年曾变更经营范围，其中有“商标代理”一项。但是，根据商标法的规定，商标代理机构是不得申请商标的。锦衣堂公司取得“KM”商标时是一个商标代理机构，那么商标局核准注册该商标是否存在瑕疵？
对此，邓宏光教授认为，如果锦衣堂公司本身是代理机构，除非注册的商标与自身服务行为、业务相关，否则自身不能注册商标。因此从其经营范围来看，锦衣堂公司可能注册不当。
谁越俎代庖
当前，知识产权民事、刑事、行政案件“三审合一”的审判机制正在被广泛讨论。如何理顺民事与刑事的关系是摆在司法人士面前的一个重要问题。
如前所述，卡门公司此前曾于2016年6月申请注册了第25类“KM”商标，目前正处于驳回复审行政诉讼中，预计将于2018年7月3日在北京知识产权法院开庭审理。况且，锦衣堂公司等的“KM”商标也正处于无效宣告申请审查之中。那么在商标权未经确认或存在民事纠纷的情形下，公安、检察机关能否直接介入？
对此，黄武双教授指出，尽管锦衣堂公司在形式上拥有商标注册证，但由于未经法院裁判的验证，且以前也有其他在先的“KM”商标的注册，因此这一权利并不稳定。“在这种情况下公安机关的做法可能非常有问题。”黄武双教授表示。
“如果民事上不构成侵权，理论上是不构成犯罪的，”李雨峰教授表示，“但在实务界民事走民事的，刑事走刑事的，所以需要巧妙地利用民事上的不构成侵权来说服公安人员，尽管刑法没有明确说刑事以民事为前提，但是这一关系是应当理顺的。”
王太平教授指出：“民事对于刑事纠纷的参与、干预要有一个边界，学术界应当做一些呼吁，否则动辄动用刑事手段对整个经济发展是不利的。从程序设计的角度说，刑事不应随意地参与，有民事纠纷时刑事应当缓一下。”
李扬教授分析称：“目前卡门公司与锦衣堂公司注册商标均处于效力待定状态，也就是处在确权阶段，在人民法院尚未就确权得出最终结论之前，公安机关就启动刑事程序，确实有违刑法谦抑的原则。假设锦衣堂公司的注册商标被宣告无效，公安机关丧失了刑事立案基础，也就多人为弄出了一个错案。而且从专业上来预判，举报人的注册商标极有可能被宣告无效，因为卡门公司在第25类上的商标申请注册在先，举报人申请在后的商标居然获得了注册，完全违背了商标法规定的申请在先原则。”
亡羊要补牢
针对类似的遭遇商标抢注的情况，除了诉讼等传统途径，还有什么其他的补救办法呢？
中国知识产权法学研究会副会长，暨南大学法学院副院长、知识产权研究院院长徐瑄指出：“保护性地申请一些相关商标也是很重要的。万一侵权诉讼败诉，防护性商标可以帮助企业，以备将来边界越来越难以区分时，公司仍能正常运营和使用商标，这样可以从经济的角度上降低企业损失。”
王太平教授也为企业提出了建议：企业应当把跟自己品牌相关的所有商标障碍清理掉，建立自己的品牌体系，多注册防御性商标，不仅在同一商品或服务类别，还要在相关的类别注册。
李扬教授建议，应将侵害知识产权的犯罪案件作为自诉案件处理，并由人民法院直接管辖，而且实行先民后刑的处理原则，实行彻底的“三审合一”，以避免实践中出现的公权力被绑架或者滥用的现象。
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