国 际 投 资 法(一)
张力行、黎军、李铭锐
“一带一路”和“自贸区”战略的实施，以及相配套的金砖国家开发行、亚投行和丝路基金的创建，将加快中国企业“走出去”的步伐，同时也将使中国对国际贸易、投资规则的制定具有更大的话语权。面对复杂、多变的国际政治、经济形势，如何运用国际投资法防范法律风险，维护中国企业的合法权益，促进国际投资的可持续发展，是国际投资法研究与实践所面临的新的挑战。
一、国际投资的定义与投资形式
1. 国际投资的定义
国际投资可分为直接投资（Foreign DirectInvestment，FDI）和间接或被动投资（Portfolio或PassiveInvestment）两种。
直接投资是指为取得企业的实际控制权和管理权而进行的长期投资，国际上通常采用的标准是该类投资须拥有所投资企业的至少10%的“表决权股”(Voting stock),一般采取兼并、收购方式。
间接投资则是指为购买债券、证券或公司股票而进行的不具有实际控制权和管理权的短期投资(具有流动性的特征)。
2. 国际投资的形式
国际投资者通常以直接或间接的方式从事如下的投资活动：
－－设立企业(包括合资或合作企业)；
－－取得企业的股份、股权、表决权股或其他类似权益；
－－购买债券、公司债券或提供贷款；
－－从事期货、期权或其它衍生品交易；
－－取得自然资源的勘探、开发的特许权,或基础设施总承包、建设、运营的特许权；
－－取得知识产权；
－－取得有形或无形资产、动产或不动产，以及有关的财产权利，如租赁权、抵押权、留置权和质押权。
3. 对国际投资的限制
以开放的态度吸引国际投资，促进经济发展已成为经济全球化的趋势，但是，根据国际法的主权原则，为了维护国家安全和经济利益，主权国家有权通过其外资法禁止或限制外资进入其本国的某些敏感行业及领域（准入许可）。国际上通常采用“负面清单”（Negativelist）的做法界定准入许可。所谓敏感行业及领域主要包括：
－－国防工业及军事领域；
－－核设施及核能发电；
－－电台及广播通讯；
－－沿海运输及内陆航空运输（限制外资比例）；
－－重要基础设施;
－－关键技术项目;
－－金融及银行业（限制外资比例）;
－－其他敏感的行业及领域。
二、国际直接投资的目的与新趋势
国际投资直接投资是基于“比较优势”（Comparative advantage）理论的。在过去的20年内,国际直接投资额已大大超过国际贸易额成为推动全球经济发展的重要动力。据联合国贸发会的预测，2014年的国际直接投资额约为1.6万亿美元, 2015年将约为1.75万亿美元。
1. 国际直接投资的目的
国际直接投资对资本输出国来说意味着：
－－规避贸易壁垒；
－－进入外国市场；
－－减少运输、物流成本；
－－获取自然资源；
－－利用优惠政策和廉价劳动力获取高回报。
国际直接投资对发展中国家（资本输入国）来说意味着：
－－获得外国资本；
－－引进先进的技术和管理经验；
－－创造就业；
－－改善基础设施，促进经济发展。
国际直接投资所应考虑的投资环境通常为：
－－政治制度是否稳定；
－－法律制度是否健全；
－－经济政策是否有利于外资；
－－基础设施是否完善；
－－人力资源是否充足等。
2. 国际投资的新趋势
2008年金融海啸后，国际地缘政治、经济格局的迅速变化使国际投资领域出现了如下的新趋势：
－－西方发达国家的对外投资逐渐下滑；
－－新兴经济体（BRIC）的对外投资快速增长；
－－主权基金、国有企业的对外投资引起国际投资界的高度关注；
－－金砖国家开发行、亚投行和丝路基金为国际投资搭建金融平台；
－－区域性自由贸易区争夺新的国际投资规则的制定权；
－－中国成为对外投资增长最快的国家。
2014年中国的对外直接投资额达到1400亿美元。有预测指，到2020年，中国的对外直接投资额将累计达到2万亿美元的水平。随着中国对外投资的快速增长，中国将亟需熟悉国际投资、国际金融和国际法律的人才，国际投资法也将成为国际经济法领域的重点研究方向。
三、国际投资法的定义与渊源
1. 国际投资法的定义
国际投资法作为国际经济法的一个重要组成部分，在促进国际投资和经济全球化的进程中发挥着重要的作用。它是指调整国际投资法律关系的一整套国际法和国内法的法律规范的总和。国际投资法的研究对象是国际直接投资。
2. 国际投资法的渊源
由于国际投资涉及复杂的政治、经济、国家安全、环境和劳工等一系列敏感的社会问题，因此，尽管国际社会长期以来一直致力于制定统一的国际投资法律制度，但至今仍未建立起一套规范国际投资的多边的法律框架，有关国际投资的国际法和国际准则主要源自于：
国际投资协定
－－ 双边投资保护协定
－－双边或区域性自由贸易协定
－－避免双重税协定
能源宪章条约
WTO有关国际投资的多边协定
关于解决国家与其他国国民间投资争端公约
四、国际投资法的理论与发展
1. 卡尔沃学说
“卡尔沃学说”（CalvoDoctrine）是由阿根廷学者提出的最著名的有关外资待遇的学说，并对国际投资法产生了深远的影响。它认为：
－－主权国家有权对外资实施国有化，并对自然资源行使控制权；
－－根据国际法，外国人并不享有比东道国公民更高的权利；
－－对外国人不予歧视是东道国唯一的义务；
－－财产具有“社会福利功能”（Social welfarefunction），因此，对外资的补偿无须优先或迅速，补偿额由征收国依实际情况而定（拉美国家宪法均有类似的规定）；
－－东道国法院享有国际投资争端的管辖权。
2. 墨西哥的观点
墨西哥的观点更为激进，认为国际法中并不存在什么给予外国人补偿的普遍接受的理论与实践，该国在给予外国人补偿时依据的是其国内法，而非国际法。
3. 霍尔准则
“霍尔准则”（HullFormula）是1935年, 美国时任国务卿的霍尔提出的，它代表着美国对外资的一贯的原则立场，曾受到许多发展中国家和社会主义国家的批评和质疑。美国强调对外资的国家责任，认为：
－－政府无权在不予迅速、有效和充分补偿的情况下征收私有财产；
－－不予外国投资者补偿应被视为“没收”（Confiscation）,而非“征收”（Expropriation）；
－－主张国民待遇、最惠国待遇和最低待遇标准。
上述观点不仅反映在美国与其他国家签订的BITs和FTAs中，例如《北美自贸协定》（NAFTA），而且也反映在其制定的《美国2012年版双边投资协定范本》中。
4. 中国的原则立场
在外资法草案中第一次体现了“准入前国民待遇”加“负面清单”模式，并规定了对外资征收时予以补偿的原则。
5. 一般接受的国际法规则
在WTO推动的全球贸易、投资自由化的大背景下，发展中国家为了有效地利用外资发展本国经济，开始采取对外资更加开放和务实的做法。在上个世纪90年代的BITs中，一般接受的国际法规则为：
国民待遇（National treatment）即指缔约一方给予缔约另一方的投资者不低于其本国投资者在同等情况下所能享受的待遇。
最惠国待遇（Most-favored-nationtreatment）即指缔约一方给予缔约另一方的投资者不低于任何非缔约国的投资者在同等情况下所能享受的待遇。
最低待遇标准（Minimum standard of treatment）即指根据习惯国际法，投资者应享有的“公平与公正待遇”、“充分保护与保障”，以及“不歧视待遇”。
习惯国际法（Customaryinternational law）即指源自各国普遍和一贯实施的，作为法律义务遵守的一种惯例。
基于公共目的对外资进行直接或间接征收或国有化时，应给予及时、充分和有效补偿。
但是，发达国家与发展中国家在如下问题上存在分歧：
什么是最低待遇标准？
什么构成间接征收?
如何对直接或间接征收或国有化进行补偿？
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課程預告：
法律实验室(Legallab)原创法学课件系列：《国际投资法》（二）
五、国际投资协定
六、能源宪章条约
七、关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约
八、国际投资担保机构
法律实验室(Legallab)原创法学课件系列：《国际投资法》（三）
九、国际投资的国际立法与区域化趋势
十、国家安全审查与反垄断审查
十一、国际投资纠纷的解决
十二、中国与国际投资法