跨国兼并与收购（二）
六、跨国并购涉及的主要文件
1. 项目介绍
2. 保密协议
3. 信息备忘录
4. 意向书
5. 限制谈判协议
6. 买卖合同
七、国家安全审查以及反垄断审查
1. 国家安全审查
2. 反垄断审查
八、跨国并购交易中需要注意的问题
九、结束语
本文摘要场景展示：
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跨国兼并与收购（二）
张力行、沈家欧、李铭锐
六、跨国并购涉及的主要文件
1. 项目介绍（Teaser）
向潜在的并购方发出有关并购的要约，该要约简明扼要，主要目的是确定潜在买方。
）
又称“不泄密协议”（Non-disclosure agreement），确保卖方机密信息不致外露；
卖方通过协议确保潜在买方是一家实体企业且有能力履行保密义务；
卖方需要仔细界定需要保密的信息的范围，但需要保证保密义务与其他合同义务不冲突；
潜在买方须确保协议条款允许将保密信息提供给参与交易的中介机构；
需确定违约救济方式以及适用法律；
商业敏感信息（Extra-sensitive materials）的接触范围；
不适用于已经公开的信息；
期限一般为1-2年，但根据实际需要可以调整。
Information memorandum）
多由投行制作，详细描述收购标的的经营和财务状况、估值及未来发展计划；
是潜在买方从商业角度判断是否有意参与并购交易的重要文件；
是尽职调查的基础性文件。
）
卖方与潜在买方就交易内容达成初步意向；
是双方谈判的框架性文件；
确立买卖双方共识及谈判范围，是谈判的基础；
一般不具有约束力，但可协商赋予部分条款具有约束力。
）
适用于议标模式；
潜在买方与卖方约定，在限制期间内（多为60-90日），卖方不得接受其他潜在买方开出的合同条件；
用于确保双方可专注于合同谈判，而不会收到其他买方的竞争性条款；
也可能存在于意向书中，称为排他期间（Exclusivity period），效果与限制谈判协议相同。
）
（1） 前言/鉴于（Preamble/Recitals）：写明交易背景、合同各方；
（2） 描述条款（Description）：描述交易内容；
资产收购需要详细描述合同涉及资产的类别、范围，以及各类债务的分割，特别是或有债务的分配（Unknown/Unmaturedliabilities）；
股权收购主要列明合同涉及股份的性质和数量。
（3） 核心概念定义条款（Key define terms）：定义核心概念避免争议；
（4） 并购价格（Purchase price）；
一般并购价格计算公式：收购价格 = 企业价值（Enterprise value） - 企业负债（Indebtedness） - 卖方交易支出（Seller transactionexpenses）- 其他因交易产生的费用（可协商）+ 企业可用现金（Cash） +/- 周转资金调节（workingcapital adjustment）；
周转资金调节是指，买卖双方根据目标公司现存流动资金与交割后维持运营一般所需流动资金的差额，对收购价格进行的调整；
当双方对企业价值存在分歧时，可采用“以未来营利决定定支付”模式（Earn-out），将部分款项的支付与公司未来一段时间的经营状况挂钩，以保护买方利益。
（5） 交割后价格调整（Post-Closing purchase price adjustments）；
合同中写明的价格并非一成不变，可以在交易过程中变化；
卖方应收款项、债务、以及卖方保留现金等情况及变化均会影响实际收购价格。
（6） 卖方陈述以及保证（Seller’s representations & warranties）的内容：
财政报告（Financial statements）；
无未告知的债务（Absence of undisclosed liabilities）；
获得相应政府许可（Governmental consents）；
生产运作情况（Conduct of business）；
企业主要购料合同（Material contracts）；
企业主要客户/供应商（Customers/suppliers）；
员工福利待遇（Employee benefit matters）；
劳工信息（Labor matters）；
知识产权（Intellectual property）；
企业固定资产（Real property）；
环境评估（Environmental matters）；
企业符合相关法律、法规要求（Compliance with law）；
需要特别说明的企业经营习惯（Certain businesspractices）；
企业目前所涉及的诉讼（Litigation）；
企业资产是否充足以及资产状况（Sufficiency and conditionof assets）；
应收款项（Receivables）；
纳税状况（Taxes）；
充分披露（Full disclosure）：指买方要求卖方保证其提供给买方的信息是完全的（complete），没有重大遗漏（materialomission）且不包含重大误述（material misstatement）。
（7） 买方陈述及保证（Buyer’s representation &warranties）的内容：
企业结构（Organization）、获得相应许可权（Authority）、有能力履行收购合同（Enforceability）；
政府许可（Governmental consents）；
企业目前涉及诉讼（Litigation）；
企业财政状况（Financing）。
（8） 双方承诺（Covenants）：
主要包含交割前承诺（Pre-closing covenants）和交割后承诺（Post-covenants）；
交割前承诺主要指双方经营管理、信息披露、保密、义务履行、政府许可等方面的承诺；
交割后承诺主要包含职工待遇等。
（9） 交割先决条件（Closing conditions）：
陈述、保证、承诺已经实现；
已经获得政府许可和第三方同意（如有）；
买卖标的没有附带法院禁止令或其他限制；
买方满意尽职调查结果。
（10） 赔偿条款（Indemnification provisions）；
违反陈述、承诺、保证；
约定的债务补偿以及其他约定补偿内容。
（11） 解约条款（Termination provisions）；
双方同意解约；
超过规定期限；
合同落空；
买方失去购买财力。
（12） 分手费（Break-up fees）；
因一方原因使谈判失败，需向另一方支付分手费（主要是中介费用）。
（13） 地狱条款（Hell or high water clause）；
指无论遇到何种困难，合同都要继续履行。例如，即使政府审批不通过，买方仍要按合同向卖方给付价款；
排除和合同落空的适用，是一个极为危险的条款，需要谨慎考虑。
（14） 纠纷解决（Dispute Resolution）；
（15） 杂项条款（Miscellaneous）。
七、国家安全审查以及反垄断审查
1. 国家安全审查
（1） 美国的国家安全审查制度
跨国并购是对外投资的一种主要形式。而911恐怖袭击后，对外资的安全审查已成为国际投资法领域的一个最值得关注的问题。美国的国家安全审查法规、国家安全审查指南和相关文件如下：
《2007年外国投资与国家安全法》；
《2007年外国投资与国家安全法实施细则》；
《美国国家安全审查指南》；
《美国国家安全审查年报》(呈交国会)。
“美国外国投资委员会”(CFIUS)是对外资进行国家安全审查的，跨部门的政府机构。该委员会由16个政府首脑组成，财政部长任主席。其他政府机构的负责人以观察员的身份，视情况参与CFIUS的工作。
CFIUS的主要职能为：
决定是否对可能影响国家安全的外资进行审查或调查；
向国会提交外资审查和调查情况，以及外资情况的年报；
建议制定有关外资的法律、法规；
与主要外资国政府磋商，制定有外资的指引。
CFIUS对涵盖交易的“审查”（Review）须在30天内完成。如果出现如下情况，须进行45天的“调查”（Investigation）：
涵盖交易对国家安全构成威胁；
涵盖交易受控于外国政府；
涵盖交易导致关键基础设施或关键技术被；
外国人控制，构成国家安全威胁；或
CFIUS认为需要调查的涵盖交易。
如果调查后发现仍存在国家安全隐患，CFIUS可建议总统对涵盖交易作出暂停或禁止的决定。总统须在15天内作出决定。
（2） 其他国家的国家安全审查制度
其他西方国家也有类型的国家安全审查机制，例如澳大利亚、加拿大以及欧盟。与美国不同，审查范围既涵盖国家安全，也涵盖国家经济安全问题。
（3） 中国的国家安全审查制度
采用国际通行的做法，为防止外资对国家安全造成危害，国务院于2011年2月12日颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。审查范围涉及如下并购（且实际控制权可能被外资控制）：
军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业和关系国防安全的单位；
关系国家安全的重要农产品；
重要能源和资源；
重要基础设施；
重要运输服务；
关键技术；
重大装备制造企业。
并购安全审查的内容：
对国防安全，包括对国防需要的国内生产能力、国内服务提供能力和有关设备、设施的影响；
对国家经济稳定运行的影响；
对社会基本生活程序的影响；
对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
中国的《外国投资法》（征求意见稿）中也规定了国家安全审查制度，明确规定国家安全审查的要素、程序和机构组成等。
2. 反垄断审查
根据1976年美国《哈特-史考特-罗迪诺法案》（Hart-Scott-Rodino Act）的规定，企业进行并购或股权、资产转让时都须事先向美国司法部和美国际贸易法委员会申报，以便审核交易是否构成垄断从而影响竞争。一般来说，须申报的交易额一般在6.5千万美元以上。
美国司法部的反垄断局负责审查：
交通运输业；
航空公司；
铁路和电信业。
美国国际贸易法委员会的反垄断局审查负责：
石油工业；
天然气；
食品制药业；
电脑和互联网。
根据欧盟竞争法，欧盟竞争局负责对企业并购或股权、资产转让的反垄断审查。欧盟竞争法是凌驾于成员国竞争法之上的，成员国的竞争法不能与其相抵触。欧盟竞争法规定了审查门槛和审查程序。
八、跨国并购交易中应注意的问题
1. 事先做好详细的并购策略和计划；
2. 精心选择合适的中介机构；
3. 与中介机构共同完成尽职调查；
4. 尽职调查时需要注意目标公司或资产的合理价值、有无瑕疵；
5. 财务数据是否准确？有无虚假数据或故意误导？估值是否正确？常用估值方法：
可比公司法；
可比交易法；
资产法；
现金流折现。
妥善处理目标公司员工事宜，注意符合当地劳工法规；
注意符合当地环境保护法律、法规的要求；
了解国家的审批流程和优惠政策；
了解目标所在国的法律、法规，同时注意买方所在国与目标所在国签署的双边投资协定；
尽可能争取并购合同的起草权；
了解各项审批所需要的时间，避免合同条款规定期间与实际审批时间不相适应导致违约；
注意国家安全审查和反垄断审查的要求。
九、结束语
跨国并购因为涉及各国政治、经济、文化及法律等方面的差异，是一个非常复杂、耗资的交易，需要防范政治、财务和法律等方面的潜在风险。因此，需要建立一个由具备各方面专业知识的人才组成的团队，并与中介机构合作，才能顺利完成跨国并购项目。
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