跨国兼并与收购(一)
张力行、沈家欧、李铭锐
目 录
一、 前言
二、 什么是跨国并购？
三、 跨国并购的分类及其利弊
1. 股权收购
2. 资产收购
四、 跨国并购双方的目的
1. 买方
2. 卖方
五、 跨国并购的交易流程
1. 交易流程介绍
2. 跨国并购基本流程图
3. 参与并购的中介机构及其职责
跨国兼并与收购(一)
一、 前言
2008年金融海啸后，全球经济严重衰退,跨国兼并与收购交易一蹶不振。各国政府实施的量化宽松政策使全球经济缓慢复苏，跨国兼并与收购在2014年再创新高，达到了3.34万亿美元，直逼2007年峰值的4.12万亿美元，且2015年上半年全球并购交易额预计仍将继续呈增长趋势。
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近年来，中国对外投资逐年增长，2014年对外投资额突破了千亿美元大关（1028.9亿美元），是2007年投资额的四倍。中国企业对外兼并与收购是中国对外投资的主要形式，约占中国对外投资额的三分之一。
中国政府提出的“一带一路”（“丝绸之路经济带”和“21世纪海商丝绸之路”）战略构想，将加快中国企业对外投资的步伐。仅2015年1月至2月，中国企业海外兼并与收购额已达117.88亿美元，一带一路沿线国家的积极回应，将为今后中国企业海外兼并与收购提供更多的机遇。
跨国兼并与收购是一项非常复杂、耗时、昂贵且风险很高的项目，由于政治、经济、法律及文化的差异，成功的案例并不多，加之中国进行海外兼并与收购的主体多为国有企业和主权基金，交易多涉及能源和资源资产，更容易引起外国的担忧和防范。为此，只有充分了解海外兼并与收购的流程、防范财务和法律风险，才能最大限度地保护自身的合法权益，进而将收益最大化。
二、 什么是跨国并购？
跨国兼并与收购（Transnational Mergers & Acquisitions），是指一国企业为了商业目的兼并或收购另一国企业的股票或资产，从而获得对企业或资产的实际控权和管理权的商业行为。兼并与收购之间的区别并无明确界定，通常这两类交易都称之为并购（M&A）。
在实践中，小到个体企业，大到跨国的上市公司都可以进行买卖。通常，那些仅涉及几百万美元的交易被称之为“公司买卖”。而那些涉及几千万，甚至几十亿，乃至几百亿美元的交易，因其复杂性被称之为“兼并与收购”。
尽管跨国并购是国际直接投资的主要形式，但国际上并没有一套管辖跨国并购的统一的法律制度，因此，跨国并购交易通常是受并购标的所在国的法律管辖的。
三、 跨国并购双方的目的
买方：
－－获取更高经济效益；
－－进入新市场，获得新技术、产品和资源；
－－相较于新建，并购能更快获得可用资产；
－－提升股份价值，给股东带来较高回报；
－－促进企业发展，扩大市场占有率。
卖方：
－－获取更高经济效益；
－－通过溢价获取高额回报；
－－获得流动资金；
－－出售资产实现转型升级，满足产业规划需求。
四、 跨国并购的分类及其利弊
跨国并购主要采用股票收购、资产收购和兼并三种形式，这三种形式各有利弊。
股票收购（Stock Purchase）
股票收购是指买方收购目标公司的表决权股，通常用现金或买方股票支付。在这类交易形式中，买方支付目标公司的股东,以获得目标公司的部分或全部股份，即收购目标公司的部分或全部资产和债务。从法律上讲, 如收购全部股份,目标公司成为买方的全资子公司。对买方而言，优点是：
－－公司在股权架构和运营方面维持不变；
－－公司继续持原有的特许权、知识产权和许可证等权利和资产；
－－公司的劳工和其它合同关系不变；
－－交易程序简单，且不易引发多重税收。
缺点是：
－－可能承接未公开、未知及或有债务（Contingentliabilities）；
－－筛选资产和债务的能力不强；
－－可能承接原有的劳工和其它合同。
资产收购（Asset Purchase）
资产收购是指买方收购目标公司的部分或全部资产，通常用现金或买方股票支付。在这类交易形式中，买方只购买其选择收购的目标公司的那些资产，并承担那些资产的债务。从法律上讲，目标公司继续存在，但在资产、负债及运作上会与收购之前发生较大变化。对买方而言，优点是：
－－可就收购的资产及债务范围进行协商；
－－可避免承担或有债务或员工福利等相关责任；
－－尽职调查范围较小，只需调查资产归属以及资产本身价值。
缺点是：
－－交易程序相对复杂，需要仔细协商谈判，且可能导致多重税收；
－－大变化，从而影响公司商业信誉；
－－目标公司原有的合同、相关法律文件可能需要修改。
兼并（Mergers）
兼并是指两个或以上公司合并经营，并在合并后采用新的合法身份。在这类交易形式中，买方支付目标公司的股东，以获得目标公司的全部资产和负债，目标公司与买方合并为存续实体。对买方而言，优点是：
－－法律程序相对简单；
－－成本较低；
－－原有的特许权知识产权和许可证等权利和资产不变；
－－原有合同维持不变。
缺点是：
－－几乎没有筛选债务的能力，可能承接未公开、未知及或有债务；
－－可能承接原有不利的协议，如工会协议等；
－－可能承接原有不利养老金及员工福利计划。
合并后需要将两公司进行整合，由于企业文化差异等原因，失败风险较大，再加上几乎没有选择债务的能力，故较少使用。
最后，如果并购的目标公司为上市公司，因涉及上市公司的众多股东，则此类并购交易会相当复杂，通常：
－－须取得目标公司股东的同意，且目标公司董事会有义务通过竞标等程序，在合理范围内以最高交易价格成交；
－－须履行信息披露和公告义务，并受目标公司所在国证券法的管辖；
－－没有追索权或者担保制度，因为无法将广大社会公众股东，作为一个整体并要求他们履行合同项下的卖方义务，故不可能对其进行追索。
五、 跨国并购的交易流程
交易流程介绍
（1）卖方发出项目介绍，寻找潜在买方；
（2） 卖方与潜在买方签署保密协议，建立交易程序中的保密机制；
（3） 卖方向潜在买方提供信息备忘录（描述并购标的）；
（4） 卖方配合潜在买方进行尽职调查（Due diligence）；
－－可以了解目标公司的股权及管理架构、财务状况以及人员情况；
－－需要提前梳理已经公开和了解的信息，就其它需了解信息制定尽职调查清单（Due diligencelist，见附表）；
－－从卖方获取进入数据库（Data room）权限，所有潜在买方获得权限应当相同；
－－卖方进行企业管理陈述（Management presentation），到目标公司实地考察（Site visits）；
－－法律方面，需关注向法院等监管机构提交的文件，与律师的往来函件，与诉讼相关的文档、简报和法院文件，董事会会议记录，股东协议，客户合同与债务协议；
－－商业方面，需关注财务记录，收益、利润和现金流预测、资产负债表、客户名单、供应商协议与采购活动、银行账户和纳税记录；
－－制作尽职调查报告，并核实是否与信息备忘录一致。
（5）签署意向书；
（6）卖方委托律师起草收购协议（Sale and Purchase Agreement， S & P）初稿并进行协商谈判，确定收购价格以及潜在买方付款方式等；
（7） 在竞标的情况下，潜在买方须提供投标保函和履约保函；
（8）履行并购协议，包括获取所需同意以及许可、通过国家安全审查以及反垄断审查（详见下文）；
（9）交割文件（先决条件满足后进行）；
－－公司注册证书（Certificate ofIncorporation）
－－商业牌照（Business RegistrationCertificate）
－－公司章程（Memorandum and Articlesof Association）
－－董事委任函及董事离职函（Consent to act as adirector, Letter of resignation from director）
－－董事会和股东会会议记录（Directors’ Meeting,Shareholders’ Meeting）
－－原子印章及钢印（Rubber Chop, Common Seal）
－－股东及董事登记册（Register of Director,Register of Shareholder）
－－股票证书及空白股票证书（Share Certificates, Blankform of Share Certificates）
－－公司注册处表格（Forms lodged with CompanyRegistry）
－－转让协议（Instrument of Transfer）
（10） 买方在交割文件后履行付款义务；
－－现金支付：简单快捷，但买方需要准备足够的可用资金，可能遇到融资困难。现金付款后，卖方与目标公司脱离，不再承担任何债务；
－－承担债务（也可能是债券，票据）：不必融资，但卖方想要获得实际支付需要等待；
－－股票支付：减少融资负担，且卖方仍为股东，需要承担债务。但是股票较难估值，卖方也未必希望继续承担责任；
－－以未来盈利决定付款（Earn-out）。
跨国并购基本流程图
参与并购的中介机构及其职责
（1）投资银行
－－作为财务顾问协助寻找目标企业或资产、代表客户进行并购谈判、审阅并购合同、负责估值、定价、制作财务模型和商业计划书、负责并购项目的全程组织、协调工作；
－－选择投行时须综合考虑投行的业务水平、经验、人脉、效率等多方面因素，应选用对并购项目有经验的投行，盲目选择大投行未必能达到预期效果，因为他们对小额交易并不重视；
－－投行在并购项目成功后收费，1亿美元的项目收费约100万美元，10亿美元以上的项目收费可高达300万或更高的金额。
（2）律师
－－制定并购法律策略；
－－参与尽职调查；
－－代表客户参与并购谈判；
－－起草、审核并购合同以及相关文件；
－－配合履行监管机构的审批事宜；
－－其它方面的法律咨询；
－－按小时或包干收费，1亿美元以上的项目收费100万美元左右。
（3）会计师
－－参与尽职调查；
－－估值和定价（财务模型）；
－－经济效益测算；
－－税务策划；
－－配合履行监管机构的审批事宜；
－－按小时或包干收费，总额与律师费相当。
（4）技术顾问和公关公司
－－根据并购项目情况聘请。
并购方须各自与其中介机构签署聘请协议，明确服务范围、保密义务、责任条款和收费标准等事宜。
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预告：跨国兼并与收购（二）
六、跨国并购涉及的主要文件
1.项目介绍
2.保密协议
3.信息备忘录
4.意向书
5.限制谈判协议
6.买卖合同
七、国家安全审查以及反垄断审查
1.国家安全审查
2.反垄断审查
八、跨国并购交易中需要注意的问题
九、结束语