国 际 投 资 法（二）
张力行、黎军、李铭锐
目录
五、国际投资协定
六、能源宪章条约
七、关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约
八、国际投资担保机构
九、国际投资的国际立法与区域化趋势
十、国家安全审查与反垄断审查
十一、国际投资纠纷的解决
十二、中国与国际投资法
五、国际投资协定
“国际投资协定”（InternationalInvestment Agreements，IIAs）作为国际投资法最重要的一个渊源是指国家间为鼓励、促进和保护国际投资，以及推动投资便利化而签订的双边或多边协定。它们一般是指：
1.双边投资保护协定
“双边投资保护协定”（BilateralInvestment Treaty，BIT）是指国与国之间为鼓励、促进和保护双边投资，以及推动投资便利化而签订的双边协定。BIT通常包括如下的实体内容：
缔约国间相互给予投资者国民待遇、最惠国待遇和最低待遇准；
缔约国基于公共目的对外资进行直接或间接征收或国有化时，应给予及时、充分和有效补偿；
缔约国不应对外资实施强制性规定和配额限制，并以此作为市场准入的条件；
缔约国应保障外资的资金和利润的自由转移；
缔约国有保护环境和维护劳工权益的义务；
外资与东道国之间，以及缔约国与缔约国之间的争端应提交国际仲裁解决；
BIT的有效期一般为10年。
中美之间的BIT已进入第15轮的实质谈判阶段，即“准入前国民待遇”加“负面清单”的谈判。在美国，BIT需要得到参议院三分之二参议员的批准；FTA则需要参众两院的批准。中欧之间的BIT谈判也正在进行之中。
第一个BIT是联邦德国与巴基斯坦于1959年签署的，之后越来越多的BITs签署。根据联合国贸发会议（UNCTAD）《2014年全球投资报告》的统计，截至到2013年，全球共签署了2800多个BITs和339个FTAs等国际投资协定，其中1300个即将到期，面临展期和重新谈判的问题。3000多个IIAs同时存在，相互重叠、相互抵触妨碍了国际投资的可持续发展，有必要制定多边的国际投资协定。
1983-2012年有关国际投资协定情况
资料来源：贸发会议,《2012年世界投资报告》。
2.双边或区域性自由贸易协定
“双边或区域性自由贸易协定”（Bilateralor Regional Free Trade Agreement，FTA）是指更广泛的，双边或多边的贸易、投资协定。最典型的区域性FTA是《北美自贸协定》（NAFTA）和《东盟自贸协定》（ASENA）。这些协定均有与BIT相一致的投资条款。近年来的区域化趋势，使得双边或多边的FTA的数量在大幅增加。即将签署和正在谈判的重要的FTAs为：
中韩FTA即将签署（涵盖领域最广、涉及国别贸易额最高）
中澳FTA（实质性谈判已完成，年内签署）
中日韩FTA（已启动谈判）
跨太平洋伙伴`关系协定(TPP)（美国计划年内签署）
区域性RCEP（计划年内签署）
跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定（TTIP）
3. 避免双重税协定
“避免双重税协定”（Avoidanceof Double Taxation Agreement）是规管跨国公司在国际投资中税收的双边或多边协定，通常也被视为是一种国际投资协定。
六、能源宪章条约
1994年的《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty）有51个成员国，是仅涉及能源领域投资的条约。
七、关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约
《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement ofInvestment Disputes between States and Nationals）是世界银行于1965年3月18日在华盛顿主持缔结的，其宗旨是为了通过调解或仲裁解决缔约国与其他缔约国国民间的投资争端，促进相互信任，鼓励私人投资本的国际流动。根据公约的规定，1966年“解决投资争端国际中心”成立。作为国际投资法领域最重要的国际公约，在国际投资中发挥了重要的作用。该公约只涉及调解或仲裁解决投资争端的程序性问题，不涉及国际投资的实体法问题。
目前，大多数BITs和双边及区域性FTAs均规定将投资争端提交投资争端国际中心解决。
八、国际投资担保机构
为促进国际直接投资而设立的担保机构有：
1.多边投资担保机构
“多边投资担保机构”（MultilateralInvestment Guarantee Agency, MIGA）是根据世界银行《关于建立多边投资担保机构公约》于1988年成立的, 总部设在华盛顿。作为世行集团的成员，该机构的担保效力是以世行作保障的，其目的是：
促进对发展中国家的外国直接投资；
确保私人投资者能够规避政治风险；
为私人投资者提供政治风险保险；
为东道国提供吸引外资的指引和建议、分享信息；
调解投资者与东道国之间的投资争端。
2.海外私人投资公司
“海外私人投资公司”（Overseas Private InvestmentCorporation, OPIC）作为美国政府的开发性金融机构，是根据1964年《美国对外援助法》于1971年成立的。作为世界上首家海外私人保险公司，其目的是：
动员美国的私人资本推行美国的外交政策；
提供战乱险、征收险和货币禁止兑换险等政治风险；
为投资者提供融资、担保。
九、国际投资的国际立法与区域化趋势
国际投资的国际立法始于上个世纪90年代。此前，由于各国在对外资给予何种国际法的保护上存在严重分歧，也阻碍了国际投资的发展。自从1959年第一个BIT诞生后，国民待遇、最惠国待遇和最低待遇标准等习惯国际法原则开始写入众多的BITs中，有关国际投资的国际立法于上个世纪90年代开始启动。
1.OECD主导的规则
上个世纪90年代，国际社会开始致力于制定有关国际投资的多边协定，例如，OECD主导的《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI），其目的是为了：
建立有利于外国直接投资的法律环境；
消除投资壁垒；
对征收和造成外资减值的措施提供保护；
建立争端解决机制；
计划将其主导的协定纳入WTO的多边协定体系。
由于来自发展中国家的反对，OECD于1998年放弃了MAI的谈判。OECD在国际投资领域制定的《跨国企业指引》（2011 Guidelines for MultinationalEnterprises）和《资本流动准则》（Code of Capital Movements）虽不具有法律约束力，但在促进国际投资方面发挥了重要的作用。
2.WTO主导的规则
2001年，WTO多哈宣言提出建立“多边投资框架”的构想，并宣布从2003年起开始贸易和投资协定的谈判。但因多哈回合贸易和投资谈判陷入停滞，2004年，WTO在坎昆会议上正式宣布放弃上述谈判，丧失了建立“多边投资框架”的机会。
尽管如此，WTO为推动全球化和贸易自由化，一直致力于多边贸易规则的制定, 并在货物贸易、服务贸易和技术贸易方面制定了具有法律约束力的多边协定，其中如下协定涉及国际投资问题：
《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）。
《服务贸易总协定》（GATS）含有关于服务贸易的投资自由化条款。
最有代表性的是WTO在1994年制定的TRIMS，其宗旨为了避免投资措施给贸易造成扭曲和限制, 从而促进世界贸易和投资的发展及自由化。作为第一个专门规范贸易与投资的多边国际协定：
将投资问题纳入世界贸易组织的多边贸易体系；
将关贸总协定中的“国民待遇原则”和“取消数量限制原则”引入国际投资法领域；
列举了被禁止的与贸易有关的5种投资措施主要涉及：
- 要求购买或使用特定数额国内产品的措施（“当地含量要求”）；
- 将进口的数额与出口水平挂钩的措施（“贸易平衡要求”）。
虽然，TRIMS的规定已成为BITs的一个重要内容，但是由于该协定仅限于与货物贸易有关的投资措施，涵盖面太窄，无法成为规范整个国际投资的多边协定。尽管，WTO是制定有关国际投资多边协定最理想的国际组织，但目前为止，WTO没有再次发起制定有关国际投资多边协定的构想。
3.UN主导的规则
联合国贸发会议（UNCTDA）负责国际投资的研究和制定政策指引，例如：
《联合国跨国公司行为准则草案》(UN Draft Code of Conduct of
Transnational Corporations)
从1995年起每年出版《世界投资报告》
2012年《可持续发展的投资政策框架》报告
《可持续发展的投资政策框架》报告对国内和国际的投资法律、政策的制定和国际投资协定的签署所作的指引具有较高的参考价值。
4.ICC主导的规则
国际商会在《1972年国际投资指南》的基础上, 根据国际投资的新发展重新制定了《2012年国际投资指南》(Guidelines for International Investment)。该指南作为无法律约束力的文件，以自愿遵守为原则，并从国际投资的主要参与者，即投资者、投资者本国和东道国三个角度制定了国际投资指南。指南分如下（11章）：
投资政策
所有权与管理
金融政策
财政政策
反腐败
法律框架
劳工政策
技术应用
商业政策
公平竞争（主要针对主权基金和国企）
企业责任
尽管上述指南是无法律约束力的，但由于该指南涵盖了国际投资所关注的主要问题，因此对未来多边性的国际投资立法将产生一定的影响。
5.国际投资立法的区域化趋势
《北美自由贸易协定》（NAFTA）
上个世纪80年代初，欧洲经济一体化和日本经济的快速增长，对美加市场构成威胁，为此，美、加、墨三国于1992年签署了NAFTA，组成经济实力和市场规模均超过欧盟的，全球最大的区域经济一体化组织。其宗旨是在遵守国民待遇、最惠国待遇和最低待遇标准等原则的基础上实现：
消除贸易、投资壁垒
创造竞争的环境
增加投资机会
保护知识产权
建立争端解决机制
《中国-东盟自贸区》（CAFTA）
CAFTA是根据2002年11月签署的《中国与东盟全面经济合作框架协议》于2010年建成的，旨在促进经济、贸易和投资合作。2009年8月签署了中国-东盟自贸区《投资协议》，通过相互给予国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇促进投资自由化和便利化。
《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)
WTO多哈回合谈判的裹足不前，导致国际投资立法的区域化趋势加剧，特别是美国主导的TPP，作为其“重返亚太”和“亚太再平衡”战略的一部分，试图制定高于WTO的新的国际贸易、投资规则。为争取年内签署TPP，奥巴马总统正在争取“快速通道”（fast track）授权，在无须参众两院批准的情况下签署TPP。由于TPP的谈判过程缺乏透明度，使外界无法了解TPP的主要内容，因此备受批评。TPP主要包括：
货物贸易
原产地规则
服务贸易
金融服务
贸易救济措施
技术贸易壁垒
知识产权保护
政府采购
投资(包括主权基金和国有企业)
环境保护和劳工权利
贸易和投资争端解决
为抗衡美国的重返亚太战略，中国在APEC会议上提出了建立更大的、更包容的《亚太自由贸易区协定》（APECFTA）的构想，预示着中美两国将在争夺新的国际贸易、投资规则的制定权方面展开博弈。
十、国家安全审查与反垄断审查
1. 美国的国家安全审查制度
911恐怖袭击后，对外资的安全审查已成为国际投资法领域一个最值得关注的问题。美国的国家安全审查法规、国家安全审查指南和相关文件如下：
《2007年外国投资与国家安全法》
《2007年外国投资与国家安全法实施细则》
《美国国家安全审查指南》
《美国国家安全审查年报》(呈交国会)
“美国外国投资委员会”(CFIUS)是对外资进行国家安全审查的，跨部门的政府机构。该委员会由16个政府首脑组成，财政部长任主席。主要成员为：
（1） 财政部长
（2） 司法部长
（3） 国土安全部长
（4） 商务部长
（5） 国防部长
（6） 国务卿
（7） 能源部长
（8） 美国贸易代表
（9） 科技政策办公室主任
其他政府机构的负责人以观察员的身份，视情况参与CFIUS的工作。
CFIUS的主要职能为：
（1） 决定是否对可能影响国家安全的外资进行审查或调查；
（2） 向国会提交外资审查和调查情况，以及外资情况的年报；
（3） 建议制定有关外资的法律、法规；
（4） 与主要外资国政府磋商，制定有关外资的指引。
CFIUS对涵盖交易的“审查”（Review）须在30天内完成。如果出现如下情况，须进行45天的“调查”（Investigation）：
涵盖交易对国家安全构成威胁；
涵盖交易受控于外国政府；
涵盖交易导致关键基础设施或关键技术被
外国人控制，构成国家安全威胁；或
CFIUS认为需要调查的涵盖交易。
如果调查后发现仍存在国家安全隐患，CFIUS可建议总统对涵盖交易作出暂停或禁止的决定。总统须在15天内作出决定。
从2013年起，中国企业提交CFIUS审查的投资项目的数量已超过英国、法国和日本，成为CFIUS国家安全审查的第一目标国。
2. 其他国家的国家安全审查制度
其他西方国家也有类型的国家安全审查机制，例如澳大利亚、加拿大以及欧盟。与美国不同，审查范围既涵盖国家安全，也涵盖国家经济安全问题。
3.中国的国家安全审查制度
采用国际通行的做法，为防止外资对国家安全造成危害，国务院于2011年2月12日颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。审查范围涉及如下并购（且实际控制权可能被外资控制）：
军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业和关系国防安全的单位；
关系国家安全的重要农产品；
重要能源和资源；
重要基础设施；
重要运输服务；
关键技术；
重大装备制造企业。
并购安全审查的内容：
对国防安全，包括对国防需要的国内生产能力、国内服务提供能力和有关设备、设施的影响；
对国家经济稳定运行的影响；
对社会基本生活秩序的影响；
对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
中国的《外国投资法》（征求意见稿）中也规定了国家安全审查制度，明确规定国家安全审查的要素、程序和机构组成等。
4.反垄断审查
根据1976年美国《哈特-史考特-罗迪诺法案》（Hart-Scott-Rodino Act）的规定，企业进行兼并、收购或股权、资产转让时都须事先向美国司法部和美国际贸易法委员会申报，以便审核交易是否构成垄断从而影响竞争。一般来说，须申报的交易额一般在6.5千万美元以上。
美国司法部的反垄断局负责审查：
交通运输业
航空公司
铁路和电信业
美国国际贸易法委员会的反垄断局审查负责：
石油工业
天然气
食品制药业
电脑和互联网
根据欧盟竞争法，欧盟竞争局负责对企业兼并、收购或股权、资产转让的反垄断审查。欧盟竞争法是凌驾于成员国竞争法之上的，成员国的竞争法不能与其相抵触。欧盟竞争法规定了审查门槛和审查程序。
十一、国际投资争端的解决
国际仲裁解决投资争端，有利于消除外国投资者与东道国之间在司法管辖和适用法律上存在的分歧，从而推动了国际投资的健康发展。国际投资争端可选择在如下国际仲裁机构进行仲裁:
解决投资争端国际中心
联合国贸易委员会
国际商会
世界银行下设的依《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）设立的“解决投资争端国际中心”已成为国际投资争端解决的主要场所。包括中国在内的150多个国家签署了ICSID公约。近年来，受理的投资争端案件有明显上升的趋势，案件约为400多个（涉及近100个国家），超过WTO争端解决机制受理的贸易纠纷案件的数量。
1987-2011年投资者与国家争端案件情况
来源：贸易会议，《2012年世界投资报告》。
采用国际通行做法，仲裁庭由三位仲裁员组成，争端双方各指定一位，第三位为首席仲裁员由双方一致同意指定。如无法达成一致，则首席仲裁员由中心指定。
根据ICSID公约的规定：
以调解或仲裁方式解决投资争端；
东道国和投资者须为公约的缔约国；
争端须为投资争端；
适用法律由争端当事方协议选择，否则，适用争端一方的缔约国的法律以及可适用的国际法规则；
争端当事人以自愿为原则；
裁决具有约束力，不得上诉或采取除公约规定外的补救措施。
争端各方应遵守和履行裁决，但争端方可依如下理由，要求取消裁决：
仲裁庭的组成不适当；
仲裁庭显然超越其权力；
仲裁庭的成员有受贿行为；
有严重背离基本程序规则的情况；
裁决未陈述其依据的理由。
根据1978年《附加便利规则》（ICSID Additional Facility Rules）的规定，如果东道国或投资者本国为非ICSID的缔约国，且争端为非投资争端也可提交仲裁，只要争端具有特殊的商业特征。
BITs和20多个国家的外资法以及NAFTA和《能源宪章条约》等多边条约均接受ICSID的调解或仲裁。中国只考虑将由征收或国有化而产生的补偿争端提交中心管辖。
十二、中国与国际投资法
如果说2001年中国入世是中国全面开放市场的开始，那么“一带一路”和“自贸区”战略的实施，则是中国全面“走出去”，进一步融入经济全球化的又一重大战略举措。除了多个FTAs的谈判外，中美、中欧的BITs 谈判都已进入实质性阶段，被视为自入世以来最重要的涉外贸易、投资谈判，谈判的成功将使中国对国际贸易、投资规则的制定具有更大的话语权。
由于依靠WTO制定多边国际投资协定的机会不大，因此，BITs和区域性的FTAs将是未来规范国际投资的国际法，特别是区域性的FTAs将在国际投资中发挥重要作用。为应对美国主导的TPP挑战，中国应加强与东盟自贸区升级版的建设和其他FTAs的谈判，推动自贸区战略和APECFTA的构想。
总之，今天的中国需要更多地了解国际投资的法律和规范，更多地参与国际投资规则的制定，更多地培养熟悉国际投资法律的人才，运用国际投资法防范法律风险，维护中国企业的合法权益,促进国际投资的可持续发展。
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参考文献：
1.InternationalInvestment Agreements. http://en.wikipedia.org/wiki/International_investment_agreement.
2. CRSReport R43052, U.S. International Investment Agreements: Issues for Congress,by Shayerah Ilias Akhtar & Martin A. Weiss. www.fas.org/sgp/crs/row/R43052.pdf.
3. 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty. www.state.gov/documents/organization/188371.pdf.
4.UNCTD,2012 Investment Policy Framework for Sustainable Development.http://unctad.org/en/publicationslibrary/webdiaepcb2012d6_en.pdf.
5.UNCTD,2014 World Investment Report. http://unctad.org/en/publicationslibrary/wir2014_en.pdf.
6. ICC, 2012 Guidelines for International Investment. http://www.iccwbo.org/Data/Policies/2012/2012-ICC-Guidelines-for-International-Investment/.
7. 张力行、黎军《美国外国投资委员会及其国家安全审查制度》，《中国法律》, 2013年第3期，页12-17。
8. 张力行、黎军《中美双边投资促进与保护协定—中国企业赴美投资的法律保障》，《中国法律》，2013年第6期, 31页至35页。
9.《2007年外国投资与国家安全法》http://wenku.baidu.com/link?url=v1LUHkM-q1TwlPKx-gvh60eHnxf0U9YxQBrO5_MVfLZ7g6Ama4qypAVB6Da3ZIiwu8YvZiAj_naB09DyRo2-fjQ4OzkkqxIHMuKgtDkynwC.
10.《2007年外国投资与国家安全法实施细则》 http://wenku.baidu.com/view/8ff2f81514791711cc7917e6.html.
11.《美国外国投资委员会国家安全审查指南》http://wenku.baidu.com/view/72f8bf71580216fc700afdc0.html.