
有关知识产权的争议主要是针对专利的。反对专利的一个重要理由是,在专利保护的情况下,给了我排他权利,就剥夺了你发明同样知识和技术的机会,而你完全可以独立于我发明出同样的知识和技术。说得学术一点,就是专利带来垄断。
按照传统经济学的观点,垄断是有害的,至少不能实现社会最优。但实际上,垄断分普通垄断和行政垄断,前者是市场竞争的产物,是普遍产权保护的结果,后者是破坏市场竞争的产物,是破坏普遍产权保护的结果。普通垄断无害,只有行政垄断才有害。
专利特许与行政垄断是有本质区别的。行政垄断是无条件的只准你卖油,不许我卖油,只准你做电信,不许我做电信,要想进入市场的唯一的办法,就是结交有权发放牌照的行政部门。但专利只是不允许你在特定时间用我的技术去卖油、做电信,你可以发明自己的技术去卖油、做电信,过了有效期,你还可以用我的技术去卖油、做电信。
是的,法律赋予我专利权,就剥夺你发明同样知识和技术的机会了,而你完全有可能独立于我发明出同样的知识和技术。可问题在于,怎么证明你到底是独立发明的,还是受到了我的启发,或者是抄我的?每一个发明都能清晰界定吗?如果仅仅因此就否定专利,那么又怎么能调动那些冲着金钱回报才进行发明创造的人的积极性呢?毕竟发明是共用品,难收费。
爱迪生有很多重大发明,但他临终的时候并不富裕,因为他的很多钱都用于打官司了。但凡觉得别人盗用了他的技术,他就诉诸法律。如果没有专利,爱迪生还会有那么大的发明积极性吗?设想一下,假如没有专利,新冠疫情发生后,半年内生产出各种疫苗的可能性有多大?
再说,别人已经发明了,为什么还要重复发明一次呢?用重复发明的钱去购买别人的专利,不好吗?苹果公司申请了滑动解锁的专利,其他手机商是否就不能使用或者只能高价使用了?当然能用,付费就可以使用。那么,苹果公司会不会刻意索要高价呢?它会按照市价索要,但不能刻意抬高价格,因为价格太高,就没有人购买他的专利了。况且,现代企业经常是彼此购买专利,你向对手索要高价,那对手不以其人之道还治其人之身吗?试问:现在有哪个手机不是滑动解锁?其他手机因为使用滑动解锁专利就比苹果贵吗?
其实,专利只是剥夺了他人发明同样知识和技术的机会,并没有剥夺他人创新知识和技术的机会。瓦特在前人的基础上申请了专利,但专利保护的只是他的增量贡献,他人可以在前人的基础上沿着别的技术路线改良蒸汽机。甚至,他人还可以在瓦特蒸汽机技术的基础上继续创新,其创新部分也可以申请专利。逻辑上,只要技术真的好,瓦特必定会倒过来购买的。
的确,人们会用保密的方式保守最核心的技术,只拿非核心技术申请专利。例如,飞机发动机最核心的技术就是通过保密的方式保守的,假如你想拆开模仿,那么它就会自动损坏。但也有一些技术很难用保密的方式保守,怎么办?例如,新药投入巨大,可是易于模仿。
的确,专利制度也可能遏制创新。你可能说,如果没有专利保护,瓦特的蒸汽机发明出来后,在其基础上的改进会以更快的速度推进。可是,如果没有专利保护,或许蒸汽机需要更长时间才能问世,改进会以更快的速度推进又从何说起?你可以举专利遏制创新的例子,我可以举专利促进创新的例子,能够证明不应该保护吗?恐怕只能说明保护要适度。
专利公开内容,这有其积极的一面。即便投入不巨大,但收益巨大,假如没有专利保护,那么人们就会保守秘密,这对社会是巨大损失。早在17世纪初,英国的钱伯伦家族便已经发明了产钳,但一直被他们保密起来,直到18世纪中叶,产钳才被广泛应用。如果有专利保护,何至于要保守秘密一百多年?也不会死那么多的婴儿和产妇。
弗里德曼就讲过:“假设我知道在石头上长出粮食的方法,如果没有私有产权,我没有动力将这一信息说出来。如果粮食有产权而信息没有,那么我会悄悄地种出粮食到市场上售卖。虽然我没有直接公布这一信息,但其他人看到我没有土地,只有石头,却能供应粮食,起码知道石头上可以种出粮食这回事。尽管怎样才能在石头上生产出粮食的关键信息仍然不为人知,但是其他人会竞争着寻找这种方法,总比原来完全不知道石头上可以种出粮食更容易找到这种方法。进一步,如果不但粮食有产权,信息也有产权(即有知识产权法),我会选择把这信息出售或者出租给最擅长生产粮食的人。”
的确,有人利用专利法搞流氓注册,然后收取专利费;也有公司玩弄专利制度,延迟专利保护期,获取高价格。但是,如果无法彻底否定专利制度,那么这就是必要的代价。
并不是指出某个东西有缺陷,就能否定这个东西。事物往往有两面性,并不是非黑即白。正确的做法是,和替代性选择相比较,然后做出选择。可是在经济生活中,替代性选择经常并不出现。经济学不同于自然科学,无法做可控实验,很多东西,既无法证实,也无法证伪,因此只能用演绎的理论去审视经验现象。我们的理论讲,责权利要统一,成本收益要匹配。假如投入巨大,却得不到回报,那么就没有人有投资的积极性了。
发明的界定是非常复杂的问题。权衡利弊,法律对某些知识给予一定的强制保护,时期长短可以讨论,哪些知识需要这样的保护也可以讨论,但完全不要专利恐怕又太理性自负了。事实上,知识产权法本身也在尽力避免过度保护。在大午粮液和五粮液的官司中,“粮液”就不能作为商标被保护。微软的操作系统受到专利保护,但金山可以和微软在怎么做办公软件上展开竞争。
正交易费用的世界上没有“完美”。张三偷了东西,打80板才不偷,李四偷了东西,打20板就不偷了,可是法律面前人人平等,都打50板。结果是,张三继续偷,李四却干不了活了。这是不是不合理、无效率?不是,因为有13亿人,我们没有办法准确知道每个人各打多少板正好不偷,只能法律面前人人平等,凡是偷了东西的,都打50板。我们不是生活在零交易费用的“理想”世界,而是生活在正交易费用的现实世界,无法追求,也不能追求“完美”。

