隆安商业法律周讯：私募基金管理人登记法律意见书（参考范本）

▶原创 | 《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》解读

近期，国务院法制办公室公布了《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉公开征求意见的通知》，值得引起企业的重视。在此，笔者就该征求意见稿进行要点解读，以飨读者。

一、修改背景

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）实施23年来，我国经济市场格局发生了极为广泛而深刻的变化，现行法的滞后性凸显。加之《中华人民共和国反垄断法》出台及《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》的修订，有关法律条文存在交叉、重复的问题，导致修改现行法日趋必要。此次大修，顺应了市场经济发展的趋势和需求。从国务院法制办公布《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称修订稿)，修改内容涉及现行法33条中的30条，其中删除7条，新增9条，共35条。

二、修改亮点

笔者认为，此次修订值得关注的亮点包括：

（一）执法体系实现统一

反不正当竞争执法体系在修订稿中实现了统一。现行法规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。此规定被认为对不同行业的涉嫌不正当竞争行为的认定标准、处罚尺度存在不尽相同等问题。修订稿在总则部分明确工商行政管理部门对不正当竞争行为的一般管辖权，同时规定了相关部门也可以依照法律、行政法规的规定进行监督检查。

（二） 扩大了“经营者”的界定范围。

根据现行法，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。修订稿则将“经营者”概念修订为“从事或者参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，扩大了调整范围，与《反垄断法》的有关规定基本一致。

（三）修订完善不正当竞争行为

1、衔接《商标法》，删除现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项的假冒他人注册商标行为；对将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，造成市场混淆的不正当竞争行为进行了规制；2、厘清与《广告法》的区别，删除了关于广告的经营者等规定；现行《反不正当竞争法》用引人误解修饰虚假宣传，实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小。《修订草案送审稿》明确引人误解的虚假宣传既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传3、删除现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用《修订草案送审稿》有关引人误解的宣传等规定进行查处；4、补充完善了商业秘密案件的举证责任规定；5、补充完善了不正当有奖销售的表现形式，根据经济发展情况，提高了抽奖式有奖促销的最高奖金额。6、与《反垄断法》相衔接，删除了公用企业限制竞争行为、搭售行为、低于成本价销售行为、行政性垄断行为等规定。

（四）增加了对交易优势经营者的不公平交易行为的规范

增加了对两种行为的规范。1、对不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易行为进行规范；2、对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定。此外，考虑到《反不正当竞争法》保护市场竞争的基础性作用，以及对将来可能出现的新型不正当竞争行为进行规范，还增加了第十四条兜底条款。

根据修订稿，经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；附加其他不合理的交易条件。修订稿明确了即使不具有市场支配地位，其不公平交易行为也有可能构成反不正当竞争法法规制的内容，前提是其“在交易中具有相对优势地位”。修订稿还明确相对优势地位是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为，也被纳入了反不正当竞争法规制的范围。

（五）明确商业贿赂概念及典型行为

商业贿赂在修订稿中予以明确。现行法仅规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

而在修订稿中，采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，有利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，鼓励和促进公平竞争。修订稿明确商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。修订稿还规定，经营者不得实施下列商业贿赂行为：在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。

（六）提高了处罚标准，加大了处罚力度

针对现行《反不正当竞争法》监督检查手段不足、力度弱，违法责任偏轻、震慑力不强等情况，修订稿完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关查封扣押权等行政强制措施。修订稿还增加了当事人配合调查的义务以及对拒不配合、拒绝接受调查的当事人规定了责任追究。修订稿规定，监督检查部门在调查不正当竞争行为时，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况，配合监督检查部门依法履行职责，不得拒绝、阻碍监督检查。根据修订稿，对监督检查部门依法实施的调查，非因法定事由拒绝提供有关资料、情况，提供虚假资料、情况，隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由监督检查部门责令改正，处以罚款。

三、对企业的潜在影响及建议

从企业角度看本次反不正当竞争法修订，送审稿中有两处和企业在日常经营中关联度最高。其一是首次明确了即使不具有市场支配地位，其不公平交易行为也有可能构成反不正当竞争法规制的内容，前提是其在交易中具有相对优势地位。其二是采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，有利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，鼓励和促进公平竞争。

商业贿赂腐蚀的是企业的生产和创新能力和公平的市场竞争环境。所以本次修订的重点在于防范企业经营者以贿赂谋取交易机会或者保持竞争优势。因此在新立法下，企业尤其要结合反不正当竞争法的修订，重视自身的合规建设，建立并完善法律风险控制体系。企业可以考虑从以下几个方面完善：

1、结合企业实际商业需求，企业建立符合现行法律规定的合规制度；对现有的商业模式以及内部规定、员工守则等合规文件进行审查修订，判断是否符合最新法律规定。如修订稿规定：经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益在这个过程中，可以借助第三方的力量，如依托律师事务所进行内部核查。在自主的阶段性内部调查中, 通过律师制定、实施周详的调查方案，最大限度降低对公司正常经营的影响，找到查清事实真相、解决问题的方法。

2、修订稿明确商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益。给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。作为经营者一方有必要和交易伙伴进行沟通，对交易伙伴的合规制度进行有针对性的了解，并根据最新的反不正当竞争法的规定，要求交易伙伴做企业内部相应的合规调整。在经营过程中，虽然某些企业本身具有相对完善的管理制度，但是由于交易方没有同等水平的合规意识和制度，于是存在个人为了规避自己企业较为严格制度而利用交易方的漏洞来进行商业贿赂的实际操作。在处理与第三方关系上，公司也可视情况对其中间销售环节进行反商业贿赂的尽职调查，对包括公司的代理商、顾问、销售代表、分销商、商业伙伴，如对上述中间体的资质及商誉和口碑进行调查。

3、特别在一些商业贿赂高发行业（例如工程建设、产权交易、医药购销、土地出让、政府采购及资源开发和经销等领域）的企业，应根据反不正当竞争法的最新意见，从建立和强化内部控制体系和加强管理制度层面防止商业贿赂情况的发生。例如建立和完善公司合规机制，企业可以根据其所在行业的特征，制定公司内部反商业贿赂的内部规章，一般包括可能涉及商业贿赂的相关事项的标准（如接待标准、赠送礼品标准等）、合同审批决策流程、支付审核体系、法务合规审查体系等内容。 

4、企业要定期开展内部审查。为了检验反商业贿赂的实际施行情况和及时发现隐患，建议定期开展内部审查，确认反商业贿赂体系的正常运作，排除漏洞。实务当中，较多公司很难坚持做到长期、定期进行内部审查。内部审查可以是关键部门的例行审查、也可以是针对个别热点进行的专项审查、甚至也包括高级管理人员或关键性岗位人员离职前的审查等各种类型。通常负责内部审查的部门有相对独立的权限并直接向特定级别的管理层负责和报告。根据内部审查结果，可以进一步完善反商业贿赂的内部控制体系。 

对反不正当竞争法的修订，我们将持续关注，并不断分享。

以上完。

▶私募基金管理人登记法律意见书（参考范本）

自公告发布之日起，以下四种情形需要提交《私募基金管理人登记法律意见书》：

一、新申请私募基金管理人登记机构，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。

二、对于公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应按照上述要求提交《私募基金管理人登记法律意见书》。

三、已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

四、已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

***基金管理（上海）有限公司：

根据《律师法）、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的公告》之规定，本律师事务所受***基金管理（上海）有限公司（以下简称：公司）委托，在对公司及相关资料进行充分尽职调查的基础上，出具本《法律意见书》如下，并保证本《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

一、公司工商登记情况

公司基本信息

公司名称：***基金管理（上海）有限公司

公司住所：上海市**区**路**号

法定代表人：***

注册资本：人民币5000万

成立日期：2015年1月2日

营业期限：2015年1月1日至2045年1月1日

经营范围：投资管理、管理或受托管理非证券类股权投资及相关咨询服务。

公司存续沿革：

2015年1月2日，股东***、***共同出资设立***基金管理（上海）有限公司。***会计师事务所有限公司于2014年12月1日出具【2014】第***号验资报告，审验股东***、***于2014年11月30日实缴出资共计人民币5000万元。

公司设立时，各股东出资额及出资比例如下：

结论：***基金管理（上海）有限公司为在中国境内依法设立，并截止本《法律意见书》出具之日有效存续。 

二、根据***基金管理（上海）有限公司工商登记文件显示，其经营范围是：投资管理、管理或受托管理非证券类股权投资及相关咨询服务。

结论：***基金管理（上海）有限公司的工商登记所记载经营范围符合国家相关法律法规规定，其名称和经营范围中含有”基金管理“、”投资管理“、”股权投资“文字和描述。

三、根据***基金管理（上海）有限公司的工商登记显示，其经营范围为：投资管理、管理或受托管理非证券类股权投资及相关咨询服务。并结合公司所提交的相关业务资料显示，显示公司的主营业务系私募基金管理业务。在工商登记记载的经营范围或公司实际经营的业务中，没有兼营与私募投资基金业务存在冲突的业务；没有兼营与”投资管理“的买方业务存在冲突的业务；没有兼营其他非金融业务。

结论：***基金管理（上海）有限公司遵循专业化经营的原则，公司经营的业务系私募基金管理业务。在工商登记记载的经营范围或公司实际经营的业务中，没有兼营与私募投资基金业务存在冲突的业务；没有兼营与”投资管理“的买方业务存在冲突的业务；没有兼营其他非金融业务。

四、公司的股权结构

根据***基金管理（上海）有限公司工商登记记载，其股东为***、***。其中股东***出资3000万元，占有公司60%股份；股东***出资2000万元，占有公司40%股份。并结合公司所提交的其他相关资料，显示公司没有直接或间接控股或参股的境外股东。

结论：***基金管理（上海）有限公司没有直接或间接控股或参股的境外股东。

五、根据***基金管理（上海）有限公司工商登记记载，并结合公司所提交的其他相关资料，显示其公司股东为***、***。未显示***基金管理（上海）有限公司有其他实际控制人。

结论：**基金管理（上海）有限公司没有实际控制人。

六、根据***基金管理（上海）有限公司工商登记记载，并结合公司所提交的其他相关资料，未发现***基金管理（上海）有限公司有子公司、分支机构和其他关联方。

结论：***基金管理（上海）有限公司没有子公司、分支机构和其他关联方。

七、根据公司工商登记文件及其他相关资料显示：（一）公司有员工20人，其中5人具有基金从业资格，公司所有高管均具有银行、基金、证券、风控、合规等符合要求的从业经历。且全部高管最近三年没有重大失信记录，未被中国证监会采取市场禁入措施。（二）公司营业场所位于上海市**区**路**号，营业面积500平方，具有独立的总经理室、财务部、风控部、合规部、市场部、会议室等部门，并配置有电脑、视频设施、传真机、打印机等完善的办公设备。（三）公司财务报表及**银行出具的对账单显示，截止2015年**月**日，其账面流动资金***万元，公司净资产***万元。

结论： ***基金管理（上海）有限公司具有按照规定开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

八、根据***基金管理（上海）有限公司所提供的资料和文件显示，其制定了完善的风险管理和内部控制制度。有”私募基金投资风险管理制度和流程“、”私募基金管理内部控制制度“、”私募基金投资评价办法“、“投资委员会投资表决办法”、”信息披露管理办法“、”关联交易管理办法“、”利益冲突投资交易管理办法“、”机构内部交易管理办法“、”防范内幕交易管理办法“、”合格投资者风险揭示管理办法“、”合格投资者内部审核流程管理办法“、”私募基金产品宣传推介及募集管理办法“及其他相关管理办法。各项管理制度之间形成了有效的分工和制约。

结论：***基金管理（上海）有限公司已经制定了风险管理和内部控制制度。并根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的各项制度。

九、根据***基金管理（上海）有限公司提供的资料，并经调查核实，公司私募基金的募集拟通过公司自身的通道和能力对外宣介、募集及管理服务。没有和其他机构签署基金外包服务协议。

结论：***基金管理（上海）有限公司没有和其他机构签署基金外包服务协议。

十、经核实***基金管理（上海）有限公司所提供的公司高管名单及相关资质证书，显示公司的法定代表人兼总经理***、执行事务合伙人委派代表***、副总经理***、首席合规官***、首席风控官***均具有基金从业资格。其高管岗位的设置符合中国基金业协会的要求。

结论：***基金管理（上海）有限公司高管人员具有基金从业资格，公司高管设置符合中国基金业协会的要求。

十一、经调查核实企业征信记录、企业信息工商登记及公示系统、基金业协会备案登记公示系统、司法信息公示系统等系统信息。并结合公司所提及的相关资料，未显示***基金管理（上海）有限公司受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；公司及其高管人员未受到行业协会的纪律处分；未在资本市场诚信数据库中存在负面信息；未被列入失信被执行人名单；未被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；未在“信用中国”网站上存在不良信用记录。

结论： ***基金管理（上海）有限公司未受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；公司及其高管人员未受到行业协会的纪律处分；公司高管不存在《公司法》规定的禁止任职的情形；未在资本市场诚信数据库中存在负面信息；未被列入失信被执行人名单；未被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；未在“信用中国”网站上存在不良信用记录

十二、经查询核实法院涉诉、涉执行信息公示系统及商事、劳动仲裁机构仲裁信息系统，并结合***基金管理（上海）有限公司提供相关资料，未发现***基金管理（上海）有限公司在最近三年内涉及诉讼和仲裁。

结论：***基金管理（上海）有限公司在最近三年没有涉入诉讼和仲裁。

十三、经查询、核实、对比***基金管理（上海）有限公司所提供的所有资料和信息，显示公司向中国基金业协会提交的登记申请材料真实、准确、完整，不存在虚假性记载、误导性陈述或重大遗漏。

结论：***基金管理（上海）有限公司向中国基金业协会提交的登记申请材料真实、准确、完整，不存在虚假性记载、误导性陈述或重大遗漏。

十四、经办律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。（略）

整体结论意见：***基金管理（上海）有限公司向中国基金业协会提交的登记申请材料真实、准确、完整，不存在虚假性记载、误导性陈述或重大遗漏。公司关于私募基金管理人登记申请符合中国基金业协会的相关要求。

***律师事务所（盖章）

***律师（签名）

***律师（签名）

2016年**月**日

▶商品房买卖合同纠纷中的常见争议及其处理 

一、名为商品房“预约”实为“本约”的认定。

2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第5条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当明确13项主要内容，实践中有疑问的是：《商品房销售管理办法》规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约，还是仅需具备若干必要要件即可？《商品房解释》对此没有明确，导致司法实践不统一，有的法院严格按照13项要件是否齐备来判断是否构成本约，有的法院则以几项核心要件是否齐备作为判断标准，而在核心要件的选择上各地法院也不尽相同。我们认为，成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可，无需13项内容全部具备。理由是：（1）合同法司法解释明确了合同的必备要件。2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释（二）》第1条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，合同只需具备当事人、标的和数量的即可成立，合同欠缺的其他内容，可以通过合同法的规定予以确定。（2）商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。比如对《商品房销售管理办法》第16条第2款规定的第三项商品房的销售方式可以从履行情况推知；第六项装饰、设备标准承诺，第七项供水等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，以及第八项公共配套建筑的产权归属，并非商品房买卖合同的主给付义务内容，不影响商品房买卖合同成立的判断；第九项面积差异的处理方式、第十项办理产权登记有关事项、第十一项解决争议的方法、第十二项违约责任，可以通过合同法、物权法的规定予以确定，并非合同必须约定。而对《商品房销售管理办法》规定的第一项当事人情况、第二项商品房基本状况、第四项商品房价款及付款情况、第五项交付使用情况属于商品房买卖合同的备案要素，影响商品房买卖合同的成立。（3）具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。2012年施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第2条规定了违反预约合同的效果，包括承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，并未明确规定继续履行预约，对损害赔偿的范围也仅局限于信赖利益的赔偿，对当事人的利益保护较为薄弱。在商品房买卖合同实践中，双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等作了明确规定，虽然名为认购协议或预定协议，实质就合同的主给付义务已经作了清楚交待，与正式的商品房买卖合同相差不大，当事人因合同产生的信赖也较强，从诚实信用角度出发，认定商品房买卖合同成立，一方无故不履行合同的则承担买卖合同的违约责任，对当事人利益分配较为公平，也符合当事人订立合同的本意。

二、商品房买卖中的惩罚性赔偿：2倍抑或3倍？

《商品房解释》第9条规定出卖人实施欺诈行为的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该规定与1994年《消费者权益保护法》第49条的规定是一致的。而2013年新修订的《消费者权益保护法》第55条改变了原消法第49条关于惩罚性赔偿的规定，将增加赔偿的金额调整为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。由此产生的问题是，《商品房解释》第9条与新修订的《消费者权益保护法》第55条如何协调？焦点问题是商品房的购房人是否属于消费者。新修订的《消费者权益保护法》对此没有作出明确规定，有的地方性法规将商品房买卖纳入消法的保护范围，如1996年《江苏省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第12条规定了房地产经营者不得从事的行为，以保护消费者的利益。最高人民法院在2002年给上海高院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中在商品房买卖中首次出现了消费者的字样，规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，在新修订的《消费者权益保护法》施行后，法律适用上将出现冲突，对此需要对《商品房解释》第9条予以调整，与新消法的规定相统一，或者明文规定《商品房解释》第9条作为特殊规定予以适用。我们认为，在商品房买卖合同领域，考虑到标的额较大，如果适用三倍赔偿对开发商要求过苛，可明确规定商品房买卖不适用新消法的规定，继续沿用《商品房解释》第9条的规定。

三、房屋回购的性质认定。

房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定，具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时，开发商作为连带责任保证人承担还款责任，并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。由于房屋回购并非我国现行立法明文规定，实践对其性质、效力以及回购价格标准认定不一。（1）关于房屋回购的性质。实践中存在三种观点：第一种观点认为属于流质契约，应认定为无效。第二种观点认为属于约定解除权，一旦开发商回购条件成立，开发商发出回购通知，双方合同解除。第三种观点认为属于非典型担保，出卖人作为买受人的保证人向银行承担了担保功能。我们认为，回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保，指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时，由回购人向债权人支付约定的对价，债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保，虽然我国《担保法》和《物权法》中均没有明确规定，但在实践中，已被运用到汽车、房屋等交易活动中，故可以承认其效力，根据回购条款的约定予以处理。当然，实践中需要根据债务人未履约的情形、合同约定的回购条件是否具备、开发商主张回购的通知是否有效到达债务人等情形综合认定回购责任是否应当承担。（2）关于回购价格。合同对回购价格有约定的，按照约定处理。合同对回购价格没有约定的，应按照原价回购还是市场价回购，实践中存在争议。我们认为应当按照市场价格回购。因为在房价上涨的情况下，按照市场价回购后，回购人可以市场价再行出卖，对其利益并无损害。而对于买受人而言，根据《合同法》第163条的规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。因房价上涨产生的收益系房屋的自然增值，在交付后应归属于买受人，故按市场价出卖对买受人较为公平。另外，在房价下跌的情况下，根据《合同法》第142条关于风险转移的原则，按市场价回购也符合法律的规定。

四、商品房委托代理销售合同新问题。

（1）关于委托人的任意解除权问题。商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同，根据《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。有疑问的是，商品房委托代理销售合同中是否允许当事人特别约定解除权的放弃。我们认为，商品房委托代理销售中，受托人往往已经开始了所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计与宣传工作，有的为委托事务已经投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户，基于风险的分担，应当允许双方以约定排除委托人的任意解除权。（2）关于溢价款问题。《商品房销售管理办法》第28条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的，是否无效？我们认为，双方当事人对溢价奖励的约定系双方共同的真实意思表示，不违反法律及行政法规，也不损害社会公共利益和第三人利益，应当认定为有效。关于佣金与溢价款的收费标准，国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定，实行独家代理的，房地产经纪收费最高不得超过成交价格的3%。对于约定的佣金和溢价款超过成交价格3%的标准，超过部分应否支持？我们认为，《关于房地产中介服务收费的通知》的有关规定属于管理性规范，而非效力性规范，且不属于法律和行政法规，故对合同效力不产生影响。（3）关于可得利益的问题。实践中商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，实践中存在三种观点：第一种观点认为，应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益，予以支持。第二种观点认为，受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立。第三种观点认为，商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。我们认为，如果佣金、溢价款等可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，则予以支持。如果通过现有条件无法具体确定，则不予支持。

五、商品房抵押问题

（一）关于未经抵押权人同意转让商品房的履行问题。

《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。通说认为该条并非效力性强制性法律规定，故抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意销售商品房的，不影响商品房买卖合同的效力。[1]出卖人（抵押人）在约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商品房权属转移登记的，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人（抵押人）承担相应的违约责任。实践中有疑问的是，买受人要求继续履行合同并办理商品房权属转移登记的如何处理？对此存在两种做法：第一种做法是判令出卖人在规定的时间内清偿债务涤除抵押权后，履行合同义务。第二种做法是法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求。买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。[2]笔者赞同第二种做法，因为《物权法》第191条第2款虽非效力性强制性规定，但可以构成《合同法》第110条第（一）项规定的法律上不能履行的情形，故买受人不能要求继续履行合同。但买受人代为清偿债务的，由于不影响抵押权人的利益，在抵押权人债权受到清偿后，买受人请求履行债权合同并变更抵押物登记的，并无障碍。

（二）关于预售商品房预抵押问题。

商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应否支持？对此存在两种观点：第一种观点认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。[3]第二种观点认为，预告登记的抵押权具有排他效力和优先顺位。当预告登记的预抵押权尚无法进行物权登记，权利人需要实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。[4]笔者同意第一种观点。建设部《房屋登记办法》第67条第（二）项规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。《物权法》第20条第2款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《房屋登记办法》第68条第2款作了相同的规定。从该规定看，预抵押登记权利人享有的仅是请求办理抵押权正式登记的权利，并不享有现实的抵押权。当然，这样处理会导致预抵押登记的效果形同虚设，与市场实践相背离，不利于善意抵押权人的利益保护。从合理平衡各方当事人利益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

六、商品房买卖合同解除问题

（一）关于预查封商品房买卖合同解除问题。

商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？对此存在两种观点：第一种观点认为，预查封的效力等同于正式查封。商品房被预查封后禁止处分，出卖人无权解除合同。第二种观点认为，商品房被预查封后，出卖人仍可基于正当合理的理由解除商品房买卖合同。笔者同意第二种观点。2004年最高人民法院、国土资源部和建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》虽然规定预查封的效力等同于正式查封，但同时规定预查封的土地、房屋权属只有登记在被执行人名下的，预查封登记才自动转为查封登记，且规定预查封的期限。因此，预查封并非正式查封。《城市房地产管理法》第38条第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的，该项房地产不得转让。该条限制的是被查封的房产再行转让，但不影响出卖人行使合法正当的合同解除权。当商品房买卖合同被合法解除后，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。

（二）关于精装修商品房质量问题。

当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。（1）装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易[5]，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。[6]在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。[7]（2）装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任；出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。（3）出卖人指定精装修的商品房质量问题的处理。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理？对此存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修质量承担连带责任。笔者赞同第一种意见，因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合同时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买受人可以依据《合同法》第402条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。

七、商品房买卖合同违约问题

（一）关于买受人主动违约问题。

买受人仅交付定金或支付较少的房款，商品房买卖合同其他内容尚未履行，买受人愿意以丧失定金或承担合同约定的违约责任为代价请求解除商品房买卖合同，是否允许？实践中存在两种观点，第一种观点认为，合同法的基本原则是合同严守原则，在不具备解除合同条件的情况下，不允许买受人主动违约。第二种观点认为，我国法律对于买受人主动违约没有禁止性规定，买受人基于经济利益最大化的考虑，可以选择主动违约。笔者认为，买受人不得主动违约，除非出卖人同意。主动违约，又称效率违约，英美法上对此持肯定态度。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该约定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合《合同法》第110条的规定。故如果允许买受人主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。

（二）关于土地使用权证使用年限缩水问题。

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条第（一）项规定，居住用地土地使用权出让最高年限70年。实践中，开发商向买受人转移交付的土地使用权期限常常短于70年，一方面是因为房地产开发建设占用了一定时间，另一方面是因为有的开发商变更了土地用途。对于开发商应否对土地使用权使用年限缩水承担违约责任，实践中存在不同见解：第一种观点认为，《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。因此，虽然土地使用权年限短于70年，但可自动续期，故对买受人没有损失，出卖人无需承担违约责任。第二种观点认为，买受人购买的应当是完全产权，由于目前对自动续期如何操作并不明确，故出卖人仍需承担违约责任。笔者认为，出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。[8]在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。

（三）关于公共部分或公共设施交付不符合约定的救济问题。

开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理？笔者认为，商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。商品房买卖合同没有明确约定，且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第11条和第12条的规定，形成业主大会决议，由业主委员会主张相关权利。[9]业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。