合通机器人外资企业转化研究报告—

勤锡法证

2021-10-12

导读：正如大多数在华跨国公司法务及涉外律师所了解的那样，2020年1月1日开始实施的《外商投资法》为在华外资企业带

正如大多数在华跨国公司法务及涉外律师所了解的那样，2020年1月1日开始实施的《外商投资法》为在华外资企业带来了重大变化。

《外商投资法》为外资企业带来的所有变化当中，最大的变化当属外资企业的公司治理结构从之前基于旧的“外资三法”向现在需符合《公司法》的过渡。这一变化带来的结果是，截至 2019 年底之前设立的所有 50 万多家外资企业都必须在 2024 年底前完成“转化”。这种“转化”包括更新外资企业的公司治理结构和相关条款，以符合《公司法》的相关要求，将所有外资企业置于与内资企业相同的法律框架当中。

总体而言，这对外资企业来说是个好消息，因为与 40 年前中国开放初期起草的旧“外资三法”相比，《公司法》提供了更稳定的法律基础。作为外资转化的一部分，外国投资者将能够摒弃旧法要求但《公司法》不再要求的许多过时条款，此外，跨国公司将有更大的灵活性来采用公司治理的国际最佳实践。

尽管如此，截至目前并没有太多在华跨国企业开始启动外资企业转化工作。基于我们与数十家大型在华跨国企业的交流，原因主要有以下三点：

许多企业认为目前尚处于5年过渡期的初期，剩余时间充足
企业法务部门目前忙于其他紧急公司项目，外资企业转化工作尚未被列入高优先级事项清单
最后，许多企业认为（或者希望）外资企业转化工作只是一项不费时间的简单工作，所以可以推迟到过渡期后期再着手启动

下面我们就来提供更多的背景信息，来逐一验证一下上面提到的三种假设或看法。

第一点——真的还有足够的剩余时间吗？

早在2015年《外国投资法（草案）》刚刚发布征求意见时，完成外资企业公司治理结构转化的法定过渡期为3年。

到2019年《外商投资法》获准通过时，期间新增了约20万家新设外资企业，因此原来“草案”中规定的3年过渡期被延长调整为5年。

然而，实际上，在过渡期的头两年，也就是2020年至2021年，很少有跨国企业在外资企业转化方面有较大进展，部分原因是2020年开始的新冠疫情，还有部分原因是上面列出的三点。

无论何种原因，事实上5年过渡期的头两年都没有得到很好的利用，因此跨国企业实际上面临的仍然是为期3年的过渡期。

尽管可以预料的是，如本页图表所示，绝大多数的外资企业转化都将在过渡期后段才开始进行。

但实际上，前两年进行的外资企业转化项目比原先预计还要少很多，这意味着在过渡期后段进行的外资企业转化项目将会比原先预计的还要多。

为了更直观地展示预期的外资企业转化项目数量，我们在本页图表中加入了两条横线，其中蓝色横线代表了2010年至2016年历史平均新设外资企业的数量，而红色横线则代表了更近的2017年至2019年间的平均新设外资企业数量。

您可以看到，基于这里的预测，过渡期最后两年的外资企业转化项目数量将会达到历史平均新设外资企业数量的10倍以上，这是史无前例的数量，无论外资企业自行处理外资企业转化项目还是选择外包，这都将会给中国法律服务市场的现有资源带来巨大的挑战。

这也引出了大多数跨国企业尚未启动外资企业转化工作的第二个原因——即跨国企业法务团队目前已经在公司日常法务工作及其他重大项目上忙得不可开交。

当然，没有人会真的认为跨国企业法务团队在接下来几年将不再那么忙碌。未来几年，国内外的监管合规问题、公司全球企业重组的中国事务以及其他中国业务活动等都将要求更高水平的法务支持，但分给法务部门的预算却将鲜有提高。

简而言之，法务团队永远都会有处理不完的工作。外资企业转化工作是一项需要在现有工作基础上完成的重要项目，并且尽管它是一项法律强制要求事项，在公司高管眼中可能并算不上是一个增值事项，因此为外资企业转化工作增加法务资源和预算即便不是不可能的，也将是非常困难的。

这将是所有在华跨国企业都要想办法解决的一个重要法律事务管理问题，对于在中国拥有10家、20家、30家甚至更多家外资企业的大型跨国企业而言，提前规划外资企业转化工作尤为重要，以免届时发现缺少足够的内部法务团队资源及时完成外资企业转化工作，或者为早已为大量外资企业转化项目忙不过来的外包团队支付高昂的溢价。

下面来到了我们的最后一个原因假设——许多人希望外资企业转化工作仅仅是一项简单的行政事项，但不得不指出的是，这可能是一厢情愿的想法。因为外资企业转化关注的是公司治理结构体系这些基础性公司事项，因此对这些基础结构的转化调整必须要以正确的方式进行。

我们对《公司法》下的相关公司治理要求进行了全面的分析，并将其与旧的“外资三法”下的相关过时要求逐条进行了比较，我们发现并总结出了100多项审查项目，其中进一步包含了“必须修改项”、“建议修改项”和“可选修改项”等不同修改类型。

举个例子，我们对一份公开披露的宝马与中国华晨之间的合资合同进行了修订，目标审查修订范围事先控制在了基于《公司法》要求必须进行的修订以及少部分“建议修改项”。

总体而言，尽管审查修订范围事先被控制在了一个相对有限的范围，最终结果是对分散在整份合资合同各处的约150个条款做出了约280处修订。换句话讲，原合资合同正文长度大概40页，因此平均下来每页都有7处之多的条款修订。在所有修订中，既有添加的新条款，也有删除的不再适用的过时条款，还有其他不同类型的编辑修订，长度以及复杂程度各不相同。针对典型的合资合同，这是非常有代表性的修订，当然，对于合资企业而言，所有这些修订都还要与其他合资相对方讨论并达成一致，因此这绝非是一件容易的事情。

对外商独资企业而言，由于其没有其他合资方，上述工作会相对容易一些。但是，外国投资者依旧需要就外商独资企业的转化做出许多选择和决定，这是因为大多数外商独资企业的章程文件都已经过时了，并且现在根据《公司法》跨国企业将能够为其外商独资企业的章程文件采用更符合国际最佳实践的相关条款设计。因此，即便是外商独资企业，其转化工作也不会像许多人认为的那样简单。

需要强调的一个关键概念是，外资企业转化必须是一个定制化的转化流程。不同的外国投资者有不同的公司治理政策。每家中外合资企业都有其独特的背景和合作伙伴关系——某些合资企业的各合资方之间工作关系融畅，而某些却不尽如人意。在某些合资企业中您拥有绝对控制权，而在其他合资企业中您仅拥有少数股权，因此，在不同的情况下，您在公司治理决策方面也会有不同的立场。

换句话说，外资企业转化绝不是一项简单的工作。您必须知道您有哪些选项，并对此能够做出明智的决定。由于情况各不相同，一家拥有多家外资企业的跨国企业需要对不同的外资企业的转化工作做出不同的决定。同样，因为现在有了新的公司治理结构选项，一个外国投资者现在可能会对其外商独资企业的公司治理结构做出与公司成立之初不同的决定。

总而言之，针对外资企业转化，并不存在一个“一体适用”的解决方案。每家外资企业的转化流程都需要基于其具体情况进行量身定制。

鉴于外资企业转化所涉及的公司治理相关条款的基础性地位，全面、系统、专业地处理外资企业转化工作十分重要。

首先，您必须通过审查现有公司文件来了解当前状况是怎样的。其次，您需将该现状与《公司法》下的公司治理要求及选项进行比对。这需要全面的相关专业知识作支持，其不仅要反映法律要求，还要反映相关的实际考虑因素，以便您能够做出正确的决定。

做出决定后，您需要对现有合资合同和/或章程进行相关的修订工作，进而准备一套修订后的合资合同和/或章程。或者，对于外商独资企业和某些合资企业，您可能会选择用一套新的符合《公司法》的公司文件来替换现有的公司文件。无论哪种情况，您都会需要用到中英双语的条款示例。

完成对公司文件的更新以后，您需要将更新后的公司文件提交当地的市监局进行备案。作为该工作的一部分，您同时还需以适当的形式一并提交符合《公司法》相关要求的股东会和董事会决议文件。并且几乎在所有情况下，这项工作都必须对每一个外资企业逐一进行。

如您所见，外资企业转化是一个多步骤多流程的工作，它需要由熟悉外资企业公司治理的经验丰富的法务人员进行复杂的决策流程和严谨的合同起草。

外商独资企业的数量是合资企业的三倍，但合资企业转化的工作量预计将是外商独资企业转化的四倍以上，主要原因在于合资企业转化中涉及的与合资伙伴的谈判需要更多的时间，这将成为合资企业转化过程中的一个关键风险因素——合资各方希望避免在进行合资企业转化时打开整个合资合同重新谈判的口子，但不可避免的是，更多的合资企业最终将不得不就超出初始预期的范围展开重新谈判。

如果跨国公司等到过渡期后期才着手启动，届时可能会发现自己的谈判筹码已被严重削弱，谈判也将变得更加旷日持久，进而面临更多的商业和法律风险。

因此，对于拥有多家在华外资企业的跨国公司而言，最好的做法就是要尽早行动，把某些相对简单的外资企业转化项目提前做完，然后留下足够的时间给后面更棘手的谈判工作。

从这方面来说，对于拥有多家外资企业的跨国公司而言，即便您目前正忙于其他紧急事务，现在也是着手计划并启动外资企业转化工作的时候了。以后您也很少会有不忙的时候，转化工作也不会随着时间的推移而变得简单，而事实上越是到过渡期后段，转化工作也会变得更具挑战，对于合资企业而言尤其如此。

为了协助外资企业转化流程，合通机器人经验丰富的专家团队开发了一个系统化的外资企业转化工具。该工具集成了上述所有步骤所需的所有相关专业知识，因此可以帮助您以更低的成本更快速地完成外资企业转化工作，同时仍能达到跨国公司要求的最高质量标准。我们的转化工具转为外资企业法务团队设计，但您也可以选择将转化工作外包给我们的专家团队。