己任律师事务所-MoloLamken律师事务所联合线上分享会
日期：2023年4月13日（周四）
时间：20:30 – 21:30
地点：Zoom会议
主办方：己任律师事务所
协办方：勤锡法证GIC
本活动为系列三部曲之一，主要围绕《保护美国知识产权法》下的商业秘密规制，美国法律的域外适用，及如何在美国赢得诉讼。
分享会将以中美专家对话、与谈的方式进行，拟邀请专家均为具有实战经验和深刻洞察的一线诉讼律师。
三部曲中的第一部主要介绍《保护美国知识产权法》下的商业秘密的概念，法案出台背景，对窃取商业秘密的制裁，以及该法案预期带来的影响及降低风险的方案。
拟邀请的专家组成员
Ben Quarmby or Jordan Rice,，MoloLamken律师事务所
Jason Prince or Carlton Greene,，Crowell律师事务所
背景介绍
1. 商业秘密是指经营信息或技术信息，满足以下两个条件（1）权利人采取了合理的保密措施；（2）因不为公众所知悉而具有独立的经济价值。引自《美国联邦法典》第18章，§1839 （3）。
2. 商业秘密包括项目信息、商业计划、客户名单、产品配方和专属分析。
3. 与专利、商标和著作权不同，商业秘密不需要在联邦政府部门注册或由政府统一管理。
《保护美国知识产权法》
1. 2023年初，美国总统拜登签署了《保护美国知识产权法》，该法案规定：如果美国行政部门认为个人或公司在明知的情况下，从重大的商业秘密盗窃中获益，那可对其实施经济制裁。
2. 在该法案通过六个月后，也就是2023年7月，初始制裁名单将会公布。
3. 谁会在名单上？
a. 以下公司或个人，美国行政部门重点关注：
- 与实施盗窃行为或提供支持的一方存在关联，无论是其“为该方所有或控制或代表该方行事”，还是其“为被列出的实施盗窃行为或提供支持的任何外国实体的首席执行官或董事会成员”。
b. 美国行政部门对以下事项拥有较大的裁量权：
- 国会并未明确界定以下导致个人或公司可能面临制裁的关键术语的含义，如“重大盗窃”、“实质上构成重大威胁”、“重大支持”、“经济稳定”等。这就给美国行政部门留下了极大的自由裁量权。
- 美国行政部门仅需阐述“盗窃商业秘密行为的性质、目的和后果”，并不要求证据。
4. 会给名单上的公司或个人带来什么？
a. 对于公司，美国行政部门必须从以下制裁措施中选择至少五项：
- 冻结在美国的资产。
- 列入《出口管理条例》下的实体清单，美国公司必须获得特定许可证才能向其出口商品。
- 禁止美国进出口银行为向该实体的任何出口提供融资。
- 禁止任何美国金融机构在一年内向该实体提供超过1000万美元的贷款。
- 指示美国驻国际金融机构代表反对任何有利于该实体的贷款。
- 如果该实体是金融机构，则（1）禁止该实体充当美国政府债务工具的一级交易商；和/或（2）禁止该实体充当美国政府的代理机构或资金储备机构。
- 阻止美国政府从该实体采购任何商品或服务。
- 禁止在受美国司法管辖的外汇交易所进行交易。
- 禁止在受美国司法管辖的银行进行交易。
- 禁止美国人投资或购买该实体的大额股权或债券。
- 禁止在该实体中拥有控股权的公司高管、负责人或股东入境美国。
- 上述制裁可适用于公司高管或其他履行类似职能的个人。
b. 对于报告中提到的个人，适用冻结资产、禁止进入美国、禁止签发签证的制裁措施。
5. 只有在“符合国家利益”的情况下总统才可以豁免制裁——这是一个很高的门槛，留给行政部门自由裁量。
6. 从历史上看，个人和公司申请从制裁名单中剔除的权利是有限的：
a. 根据31 C.F.R.§501.807，首先可以提交书面陈述和证据，以证明制裁没有充分的依据。
b. 然后，美国行政部门将发布批准或驳回申请的书面决定。
c. 受制裁方可以针对驳回申请的决定进行申诉，但复审的标准是严格的。
d. 尚不清楚PAIPA是否会允许类似的从制裁名单中剔除的申请，但政府遵循先例是有可能的。
7. 结论：
a. PAIPA的制裁，无论是个人的还是集体的，均使得名列其中的公司与美国的实体开展重要业务变得更加困难。
b. 制裁甚至可能会阻止外国公司与受制裁实体开展业务，因为外国公司可能不想解决复杂问题或承担被认定为“支持”盗窃商业秘密的风险。
c. 麻烦的是，可能少有机会对美国行政部门的决定进行司法审查。
PAIPA之外的风险
1. PAIPA只是美国法律体系寻求的几种执行措施之一。
a. 根据《商业秘密保护法》，那些被指控窃取商业秘密的人可能会面临刑事诉讼或民事诉讼。
- 可能的刑事诉讼
o 《美国联邦法典》第18章第1831条项下的经济间谍罪
o 《美国法典》第18章第1832条项下的盗窃商业秘密罪
- 对窃取商业秘密可能导致的民事诉讼，包括以下可能的救济手段：
o 禁止使用商业秘密的禁令
o 扣押财产以防止商业秘密传播
o 补偿性赔偿和惩罚性赔偿
b. 公司还可能面临美国国际贸易委员会（International Trade Commission）的337调查（Section 337 Investigations)，这可能导致禁止进口得利于商业秘密盗窃的商品。
c. 美国贸易代表办公室（U.S.TR）可能根据1974贸易法第301条，19U.S. C.§2411对外国是否违反贸易协定或从事不正当竞争行为进行调查。调查后对违规行为的惩罚可能包括大幅提高关税。
2. PAIPA的制裁不同于以往的制裁，对希望与美国开展业务的外国公司的抑制作用可能要大得多。PAIPA的制裁不仅仅是赔偿、禁止进口某种商品或提高关税，它可能包括剥夺个人和企业来美国或与美国实体开展业务的权利。
a. 对雇员进行美国商业秘密法的培训：
b. 通过让雇员披露与前任雇主，特别是美国前任雇主签订的所有保密协议来防范潜在风险。
c. 要求雇员签署书面承诺，承诺在工作期间不使用从前任雇主处获得的任何保密信息。
d. 在将信息纳入公司运营前，记录信息来源；保存信息来源的记录，以便反驳任何不正当获取信息的指控。
e. 在与美国实体开展业务时，要求该实体证明其遵守美国的商业秘密法。
f. 与外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control, OFAC）和工业和安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）保持畅通的联系。
g. 如果出现滥用商业秘密的指控，迅速开展内部调查，以便进行反驳或在必要时采取补救措施。
2. 最后， PAIPA的制裁不仅影响到受制裁的实体，也影响到与其开展业务的美国公司。因此，如果美国政府对在美国开展大量业务，且已经采取合理措施防止违反美国法律的实体施加严厉制裁，将面临美国国内的反对声音。
演讲嘉宾介绍
薛颖
北京己任律师事务所高级顾问（合伙人级别）
薛颖律师是北京己任律师事务所主管法律合规业务的合伙人，专长于网络安全和数据保护、竞争法、反商业贿赂、中国社会信用体系等领域的合规业务，对前述法律的交叉领域有深刻的理解。薛颖在美国伊利诺伊大学法学院专门研习竞争法并取得博士学位（J.S.D.）；执业之余，还担任湖北省反垄断专家库专家、深圳市公平竞争审查和竞争法专家库专家及北京市文化娱乐法协会立法咨询与政府规制法律专业委员会委员，并作为中国社会科学院法学所博士后参与多项研究课题，为竞争和数据监管政策的制定踊跃建言献策。
薛律师积极撰写与法律合规相关的文章、评论，还曾担任澳新政府学院主办的The China Competition Bulletin的编辑。薛律师参与组织翻译了第一本GDPR中文译本，该书于2018年正式出版发行。