2025年8月4日，中天正和会计师事务所（广东）有限公司云南分所审计业务三中心组织全体员工召开了关于新一轮竣工决算审计重点及要求的专题宣贯会议。同时，针对工程竣工决算审计中的一些基本审计风险点开展了专题学习与讨论。本期培训主要聚焦于工程建设中发包、承包、分包、转包、内包、挂靠等普遍存在的工程现象以及重要法律问题。
准确理解和区分这些概念，是规范工程实务操作、防范法律风险的基础。由于工程项目实际情况复杂、操作形式多样，这几者的关系容易混淆，尤其是“三包一靠”（分包、转包、内包、挂靠）的法律界定和法律后果，需要结合现行有效的法律、法规进行明确梳理。
一、“三包一靠” 的法律含义
1. 分包
根据我国《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》等规定，分包是指承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包并非一概禁止，合法的分包受法律保护，违法的分包则会产生相应法律后果。
1.1 专业工程分包与劳务分包
根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。据此，分包可分为专业工程分包（工程实务中简称“工程分包”）和劳务作业分包（工程实务中简称 “劳务分包”）。两种分包形式均要求分包人具备相应资质，并在资质等级许可范围内从事活动。
专业工程分包指向的是分部分项工程，计取的费用包括直接费、间接费、税金和利润，其对价属于“工程款”。
劳务分包指向的是从专业工程中剥离出来的简单劳务作业，计取的费用主要是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于“劳务报酬”。
二者的核心区别在于分包内容是否涉及分部分项工程的施工及费用计取方式，这一区别直接影响分包的法律效力认定。
1.2 合法分包与违法分包
根据分包行为是否符合法律规定，可分为合法分包和违法分包。合法分包有效，违法分包则无效。
（1）《建设工程质量管理条例》第 78 条第 2 款明确界定了违法分包的情形：
总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
分包单位将其承包的建设工程再分包的。
违法分包的法律特征可总结为：
分包对象不具备相应资质；
分包未通过合同约定或建设单位认可（针对专业工程分包）；
分包内容涉及主体结构施工；
存在二次分包行为。
（2）与之相对，合法分包需满足以下条件：
分包人具备相应资质；
专业工程分包需通过合同约定或取得建设单位认可；
分包内容不涉及主体结构施工；
仅允许一次分包，且分包内容合法。
工程实务中，劳务分包的合法性认定需注意以下两点：
劳务分包无需以合同约定或建设单位认可为前提，只要分包给具备劳务资质且在资质范围内的单位，即属合法；若分包给无资质或超资质范围的单位，则属违法。
不得以劳务分包名义实施工程分包。劳务分包企业仅能具备劳务作业资质，不得承接专业工程分包。若劳务分包企业承接专业工程，即便以劳务分包为名，也会因分包人不具备相应资质而被认定为违法分包。
2. 转包（均为非法）
《建设工程质量管理条例》第78 条第 3 款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
工程实务中，存在“视同转包” 的情形。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《水利建设工程施工分包管理规定》等规章，分包工程发包人应设立项目管理机构，对工程施工活动进行组织管理，项目负责人、技术负责人等关键管理人员必须是本单位人员（即与本单位存在合法人事或劳动合同、工资及社会保险关系）。若未满足上述要求，则可能被认定为 “视同转包”。
转包的判断标准
建设部《关于若干违法违规行为的判定》对转包的判定条件是：承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对转包的判定条件：将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
《深圳市制止建设工程转包、挂靠规定》对转包的判定条件在建设部上述规定的基础上，增加规定：承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。
转包的主要形式包括全部转包和肢解分包，两种形式均为法律所禁止，不存在合法转包的情况。
需要明确的是，劳务分包不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第5 条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”
3. 内包（合法）
内包又称“内部承包”，是指承包人承包工程后，将工程交由其内部职能机构（如内设项目部）或分支机构（如分公司）负责完成的经营行为。
内包与转包的核心区别在于：内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，二者属于同一法律主体，内设机构或分支机构的行为视为承包人的行为，承包人需对工程承担管理责任；而转包是将工程交由外部“他人” 或 “第三人”，转包人脱离对工程的管理。
根据《公司法》及相关司法解释，内包属于合法的经营手段。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18 条规定，具备法人资格的承包人内部分支机构，在营业执照经营范围内签订的建设工程合同有效，应以承包人的建筑资质等级结算工程款。地方司法实践也普遍认可内包的合法性，例如部分省级法院明确规定，企业内部承包合同不因承包方无施工资质而无效。
4. 挂靠（均为非法）
挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，工程实务中常称为“借名合同”“戴帽子合同”。其典型表现为：无资质或资质不足的个人、企业与有资质的施工企业签订挂靠协议，挂靠人向被挂靠人交纳 “管理费”，被挂靠人提供资质证书、营业执照等资料和文件，但不参与工程实际施工和管理。
（1） 对挂靠行为的判断标准
建设部《关于若干违法违规行为的判定》、对挂靠的判定条件是：工程承包人与现场实际施工人(一)没有资产的产权联系，即其资产并未以股份等方式划转现单位，并经公证;(二)没有统一的财务管理，以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)没有严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，判定为挂靠行为。
建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”，即视为挂靠。
《建筑法》第二十六条明确禁止挂靠行为，规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
工程承包人与现场实际施工人若存在以下情形之一，即判定为挂靠行为：
没有资产的产权联系，即其资产并未以股份等方式划转现单位，并经公证；
没有统一的财务管理，以“承包” 等名义搞变相的独立核算；
没有严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明确将挂靠界定为违法行为。挂靠的主要表现形式包括：
不具备建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业，以具备资格的建筑企业名义承揽工程；
资质等级低的建筑企业，以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
不具备工程总包资格的建筑企业，以具备总包资格的建筑企业名义承揽工程。
实践中，挂靠的表现形式不断翻新，需结合具体案情综合判定，核心在于实际施工人是否借用他人资质且被挂靠人未实际参与工程管理。
二、“三包一靠” 的法律区别
1. 分包与转包的区别
合法性：分包有合法与违法之分，转包均为非法；
工程范围：合法分包限于非主体结构的部分工程，转包涉及全部工程；
管理义务：合法分包中承包人需管理分包工程，转包中转包人脱离管理；
资质影响：合法分包要求分包人具备资质，转包中无论转承包人是否有资质，行为均无效。
2. 转包与内包的区别
·合法性：转包非法，内包合法；
·主体：转包对象是外部第三方，内包对象是内部机构或分支机构；
·管理：转包人不管理工程，内包中承包人需管理并承担责任。
3. 转包与挂靠的区别
现行法规、规章对转包和挂靠的判断标准常依赖施工过程中的表象，如项目管理人员是否为约定施工单位人员、是否存在统一财务管理等，但这些表象是二者的共同特征，难以准确区分。事实上，二者的本质区别在于工程承接阶段的实际主体不同：
承接主体：转包是名义施工人（转包人）先承接工程，再转让给实际施工人（转承包人）；挂靠是实际施工人（挂靠人）借用名义施工人（被挂靠人）资质直接承接工程，名义施工人未实际参与工程承接。
对外关系：转包中存在发包人与转包人、转包人与转承包人两个独立关系；挂靠中对外表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
名义主体：转包中转承包人以自己名义活动；挂靠中挂靠人以被挂靠人名义活动。
资质情况：转包的转承包人可以有资质或无资质；挂靠人通常无资质或资质不足。
三、“三包一靠” 的法律后果
1. 民事后果
合法分包和内包：合同有效，双方按合同约定履行权利义务，产生纠纷时按合同约定及法律规定处理。
违法分包、非法转包、挂靠：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，相关合同无效。合同无效后，工程经验收合格的，实际施工人可参照合同约定请求支付工程价款，但计划利润部分可能不予支持；工程验收不合格的，需修复至合格后再主张价款，修复费用由过错方承担。此外，人民法院可收缴当事人因违法行为取得的非法所得。
被挂靠用人风险。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（2025年2月17日最高人民法院审判委员会第1942次会议通过，自2025年9月1日起施行）第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
2. 行政后果
根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等规定，对违法分包、非法转包、挂靠行为的行政处罚包括：
罚款（通常为工程合同价款的一定比例）；
降低资质等级或吊销资质证书；
停业整顿；
吊销营业执照；
取缔违法经营活动；
没收违法所得。
3. 刑事后果
若违法分包、非法转包、挂靠行为导致重大安全事故或工程质量事故，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。《刑法》中的“重大责任事故罪”“重大劳动安全事故罪”“工程重大安全事故罪” 等罪名，可适用于相关责任人员，最高可判处有期徒刑。
四、结论
在建设工程领域，“三包一靠”所涉及的法律关系错综复杂，其法律后果亦具有显著的多样性。因此，明确其界限对于规范工程管理流程及预防法律风险具有至关重要的作用。特别地，转包与挂靠之间的区分，不应仅限于形式上的判断，而应深入至工程承接阶段的核心要素——实际主体的识别。在工程实践中，必须严格遵循《建筑法》、《民法典》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规，以合法合规的方式进行分包与内包操作，同时坚决抵制非法转包与挂靠行为，以保障工程建设活动的合法性与安全性。