CPA经济法——证券法律制度（五）

五、股票公开发行的承销与保荐

（一）承销

1.适用范围

向不特定对象发行+法律法规规定应当由证券公司承销的

2.分类

代销和包销（全额包销+余额包销）

3.行为规范

（1）证券公司对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人；

（2）证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

（3）承销期限：不超过90日。

（4）发行失败

采用代销方式发行，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。

发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

4.超额配售选择权

（1）概念

发行人授予主承销商的一项选择权，主承销商可以按同一发行价格额外发售不超过首次公开发行证券数量15%的股份

（2）行使方式

①超额发售股份部分通常延期交付：与投资者达成协议，明确投资者预先付款并同意其延期交付该部分预售的证券；

②在股票上市之日起特定时期内（如30日内），主承销商有权根据市场情况，是用超额配售证券募集的资金从二级市场竞价交易购买发行人股票；

③或者要求发行人按照发行价格增发股票，以分配给对此超额发售部分提出认购申请的投资者。

（二）保荐

1.适用范围

发行人申请从事下列发行事项，依法采取承销方式的，应当聘请具有保荐业务资格的证券公司履行保荐职责：

（1）首次公开发行股票；

（2）向不特定合格投资者公开发行股票并在公司证券交易所上市；

（3）上市公司发行新股、克转换公司债券；

（4）公开发行存托凭证；

（5）证监会认定的其他情形。

2.保荐人的民事责任

（1）撤销注册时

与发行人连带承担返还发行价款的民事责任（过错推定）。

（2）虚假陈述

与发行人承担连带责任（过错推动）。

六、优先股的发行与交易

优先股优先于普通股分配利润，优先于普通股分配剩余财产，但在经营管理方面一般不享有表决权。

（一）优先股发行的一般规定

1.发行主体

（1）只有上市公司和非上市公众公司可以发行优先股。

（2）上市公司可以向不特定对象发行优先股，也可以向特定对象发行优先股。

（3）非上市公众公司只能向特定对象发行优先股。

2.基本条件

（1）上市公司发行优先股，最近3个会计年度实现的年均可分配利润应当不少于优先股1年的股息；

（2）公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的50%，且筹资金额不得超过发行前净资产的50%，已回购、转换的优先股不纳入计算；

（3）上市公司同一次发行的优先股，条款应该相同，每次优先股发行完毕前，不得再次发行优先股；

3.发行价格

发行价格不得低于优先股票面金额

4.票面股利息率

向特定对象发行优先股的票面利息率不得超过最近2个会计年度的年均加权平均净资产收益率

5.上市公司不得发行优先股的情形

（1）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；

（2）最近12个月内收到中国证监会的行政处罚；

（3）因涉嫌犯罪在被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；

（4）上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除；

（5）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；

（6）存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁、市场重大质疑或者其他重大事项；

（7）其董事和高级管理人员不符合法律、行政法规和规章规定的任职资格；

（8）严重损害投资者合法权益和深灰公共利益的其他情形。

6.表决权限制

参与公司决策管理的权利受到限制。除以下情况外，优先股股东不出席股东会会议，所持股份没有表决权：

（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；

（2）一次或者累计减少公司注册资本超过10%；

（3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式；

（4）发行优先股；

（5）公司章程规定的其他情形。

以上表决时，应采取“分类表决”的方式：

出席会议的“普通股股东”（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过+出席会议的“优先股股东”（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过。

7.表决权恢复

公司累计3各会计年度；或者连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，表决权恢复。

8.交易

向不特定对象发行的优先股可以在证券交易所上市。上市公司向特定对象发行的优先股可以在证券交易所转让，非上市公众公司向特定对象发行的优先股可以在全国中小企业股份转让系统转让，转让范围仅限合格投资者。

9.优先股可以作为并购重组支付手段

（二）上市公司向不特定对象发行优先股

1.上市公司向不特定对象发行优先股的章程规定

（1）必须采用固定股息率；

（2）在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息；

（3）未向优先股股东足额派发股息的差额部分必须累计到下一个会计年度；

（4）优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不在同普通股股东一起参加剩余利润分配。

2.向不特定对象发行的特殊条件（符合下列情形之一）

（1）其普通股为上证50指数成股份（中国证监会同意向不特定对象发行优先股注册后不再属于50成分股，上市公司仍可实施本次发行）；

（2）以向不特定对象发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司；

（3）以减少注册资本为目的回购普通股的，可以向不特定对象发行优先股作为支付手段，或者在回购方案实施完毕后，可向不特定对象发行不超过回购减资总额的优先股。

3.向不特定对象发行的其他条件

（1）一般禁止条件；

（2）上市公司最近36个月内因违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，收到行政处罚且情节严重的，不得向特定对象发行优先股。

（3）上市公司向不特定对象发行优先股，公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内应当不存在违反向投资者作出的空开承诺的行为。

（4）上市公司最近三个会计年度应当连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以孰低者作为计算依据。