案例引入
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案情简介
2015年，A、B二公司通过私下磋商签订《商业广场及酒店项目施工合同》，合同约定由B建筑公司以包工包料的方式总承包A公司某商业广场的工程项目，包括土建、水电安装、装饰以及室外配套工程。2017年A、B二公司又通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，并在当地建设行政主管部门备案，合同中详细规定了双方的权利义务、工程造价结算办法、工程款的支付方式、材料购置、工程验收与结算等内容。
而后，双方完成了工程决算，确认了工程结算总价以及已支付的工程款。然而，之后双方就工程款的支付问题及适用哪一份合同产生了争议。
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裁判结果
审理法院认为，案涉商业广场及酒店工程项目不属于依法必须进行招标的工程建设项目，但当事人仍可自愿选择以招投标的方式订立合同，如选择采用招标方式，就必须遵守《中华人民共和国招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展招投标活动。2017年双方当事人通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，并在当地建设行政主管部门备案。但双方在签订该合同之前，已就同一工程签订了《商业广场及酒店项目施工合同》，B公司已对工程施工了近一年，双方在施工过程中进行招投标，签订施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条的相关规定，可视为确定中标人前与投标人有实质性谈判内容且有招标人为谋求特定投标人中标而采取的串通行为，也就是属于串标行为，因此，中标无效，双方后续签订的《建设工程施工合同》不具有法律约束力，双方应按照2017年签订的《商业广场及酒店项目施工合同》约定进行结算。
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关于非必须招标项目自愿招标的法律适用
根据《招标投标法》第2条的规定，该法适用于在中华人民共和国境内开展的所有招标投标活动。也就是说，不论项目是否为法律强制要求招标的项目，还是当事人自主选择采用招标方式的采购活动，只要招标人决定采用招标方式，就必须遵守《招标投标法》的相关规定。此外，最高人民法院在相关判例中已明确指出，在中华人民共和国领域内进行的任何招标投标活动，都必须符合《招标投标法》的规定。因此，企业在采用招标投标方式进行采购时，必须严格按照《招标投标法》所规定的程序操作，否则可能会因违反法律规定而导致合同无效，从而承担相应的法律后果。
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非必须招标项目自愿招标的法律风险
（一）自主招标程序不符合《招标投标法》的风险
实践中存在相当一部分招标人误认为其项目不属于法定必须招标的范围，其自愿招标的行为不受招标投标相关法律法规的规制，由此带来一系列法律风险，企业自主招标采购程序的时间节点不符合相关的法律规定、中标前招标人与供应商进行实质性谈判或串通投标的法律风险等等，为项目中标后签约和未来的履行埋下隐患。
（二）招标程序与签约内容实质性变更的风险
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条款的法律依据是《招标投标法》。对于非必须招标的项目，一旦选择招标，发包人必须面对招标过程中相关法律法规的制约，必须遵守相关的程序规则，不得擅自变更中标合同的实质性内容，否则存在合同无效法律风险。
（三）非必须招标项目直接发包后又后补招标程序的风险
实践中存在发包人将某非必须招标直接发包给某一单位，而后因为企业内部合规管理等因素考量，后补了招标程序的情形。但此举可能导致在具体实施阶段中，因项目客观情况发生争议，各方主体基于不同利益考量，对于履约所应当依据的合同发生争议。
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如何防范非必须招标项目自愿招标
的法律风险
（一）严格遵守法律法规及程序要求
对于非必须招标的项目，如果决定自愿进行招标，那么在编制招标文件之前，应首先仔细审查招标投标相关的法律法规，并明确掌握各类程序要求。这包括但不限于招标文件发售的时间安排，投标文件的编制要点和提交时限，评标和定标的具体流程，中标结果的公示方式，中标通知书的发送和签约程序等。同时，在最终确定中标人之前，务必避免与投标人进行任何实质性的沟通，更要防止签署多份内容存在实质性差异的协议或合同，以确保整个招投标过程的公正性和合法性。
（二）建立其他竞争性采购方案
为了规避招标投标相关法律法规的强制性监管，并提升采购工作的竞争性和规范性，市场主体可根据企业性质和合规风险管理要求等因素，探索除招标外的其他竞争性采购策略。例如，根据企业的管理模式、风险控制需求和项目特性等因素，自主设计议标方案。此外还可参考中国物流与采购联合会组织编制、批准和发布的团体标准《国有企业采购操作规范》。该标准中详细规定了竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争性谈判、磋商谈判、单源直接采购、多源直接采购等非招标采购方式，以供企业参考和实施。
结语
针对并非强制要求招标的项目，如果决定通过招投标流程来选择合作方，那么该项目就应当遵循《招标投标法》的相关规定。选择招投标方式意味着涉及到外部第三方的利益，甚至是公众对招投标制度的信任。因此，为了保障第三方的合法权益，维护公众对我国招投标体系的信赖，同时也为了保持企业的良好声誉，在非必需招标的项目中如若采用招投标方式，必须严格遵守《招标投标法》及其他相关法律法规的规定。