【第613期】宪法宣传周·以案说法之建设施工合同中常见风险问题- 大数跨境

内蒙古电力勘测设计院

2022-12-08

建设工程施工合同是指发包人和承包人明确相互权利义务完成约定的建设工程的协议。施工合同的内容包括工程概况、合同工期、质量标准、合同价格和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺和合同生效条件。根据规定，建设工程合同是承包人支付工程建设价款的合同。建设工程施工合同解除后，施工单位对已施工部分工程质量仍然负有保修义务，施工合同中的质保条款不因合同的解除而无效，在约定的质保金退还之前，建设方仍有扣除质保金的权利。

一、招投标过程中存在的法律风险及防范提示

招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段，具有基础性、关键性作用。部分建筑施工企业只追求承接项目的结果，对于招投标过程未给予应有的重视。

1.对工程造价缺乏合理预测、计划、控制、核算和分析。

资金预算管理编制的精准性不够，草率报价。在采用固定总价合同时不注重核对图纸及施工要求；在采用工程量清单计价模式时，忽视建设单位提供的工程量清单内容，工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等问题，导致施工后才发现实际投入可能远超预算，只能降低工程质量，或者解除合同。

【案例】2019年3月，乙公司中标甲公司河道整治项目工程，随后双方签订了施工合同。乙公司施工过程中发现，工程所涉设备的市场采购价格远高于合同约定的固定价格。乙公司诉至法院，陈述投标时其只关注土建价格，未考虑设备采购价格，故要求按照市场价格变更工程整体造价，否则请求解除合同，甲公司则坚持按招标文件定价。双方为此争议极大。

【防范提示】投标前应由专业人员开展工程造价预算，在投标报价、签订合同时充分考虑各种影响施工的成本因素，切勿为了中标而肆意采用“低价中标”策略。采取固定总价合同时充分考虑风险因素，审慎对待包干价方式，对照施工图了解和掌握施工要求，对图纸及施工说明中不明确的地方及时通过询标要求招标人明示，报价时应与施工图纸认真核对。采用工程量清单计价时，认真研究工程量清单等招标文件，确定总体工程量、做好总体支出预算，通过保证质量、综合调整、合理计价方式最终确定合理的投标价。

二、资质外借与转包、违法分包中存在的法律风险及防范提示

实践中，建筑施工企业向外出借资质“被挂靠”、承接工程后自身不施工，进行转包、违法分包等情形仍然大量存在。建筑施工企业除订立总包合同、与建设单位进行必要对接以及收付工程款资金外，基本不参与工程管理，对外付款仅凭挂靠方、转包及违法分包方的签字确认，而不进行严格审查，造成极大风险隐患。企业因此频繁涉诉、被采取保全措施，影响资金流动及新项目投标、影响已有优质项目建设等情形亦不鲜见。

1.施工质量难以保障从而引发与建设单位的工程质量纠纷。

【案例】2012 年2月6日，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，约定由乙公司承建甲公司某厂房项目。但案涉工程实际系狄某借用乙公司资质承接并施工。工程结算时，甲公司发现案涉工程存在外墙开裂渗漏、雨污水管道材料与图纸不符等多处质量问题，修复需要大量费用，遂多次电话联系并发函要求乙公司派人协商解决上述事宜，但乙公司未予配合。甲公司诉至法院要求乙公司、狄某承担维修费用。法院根据甲公司的申请委托司法鉴定，鉴定意见为工程存在质量问题、修复费用为251万元。法院最终判决乙公司、狄某就工程质量问题承担连带责任。

2.施工安全缺乏监督导致安全生产事故，引发提供劳务者受害责任或工伤保险待遇纠纷。

【案例】2018年9月，王某借用甲公司的资质承接了乙公司发包的厂房工程，之后又将该工程中的消防工程转包给王某飞。徐某受王某飞雇请来到工地工作。同年10月，因王某、王某飞在脚手架上未采取任何防护措施，致使徐某摔落受伤。王某和王某飞在给付了少量医药费后，对徐某的后续费用互相推诿。徐某诉至法院，要求赔偿损失。经法院审理，徐某与王某飞之间形成劳务关系，王某飞应对徐某的损害后果承担赔偿责任；王某明知自己无施工资质故而借用甲公司资质承接工程，此后又将工程违法分包给王某飞，应当承担赔偿责任；甲公司默许王某以其名义承接工程，也应当承担赔偿责任。

3.工程资金缺乏监管，引发因欠付材料款、人工费产生的买卖合同、劳动争议纠纷，或者因过付款项（如垫付农民工工资）引发与实际施工人之间的返还过付工程款、追偿权等纠纷。

【案例】2018年5月，甲公司与不具有施工资质的胡某签订分包合同，将机电分包给胡某施工。之后，由于设计变更、调整施工范围，实际工程面积增加，甲公司根据新版图纸支付工程款，该工程在2020年9 月通过了竣工验收。结算时，甲公司发现根据双方签订的机电安装工程合同约定的单价以及胡某已完成的工程量进行计算，其已经过付工程款，但胡某予以否认。双方就此事交涉多次依然无法解决。甲公司遂诉至法院，法院根据甲公司申请委托鉴定，鉴定显示的确存在过付情形。最终法院部分支持甲公司的诉求。

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