荣正睿信

2021-08-31

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随着中国A股市场不断发展，非善意收购与反收购的博弈还是时有发生，深航并购案、丰琪投资成功攻擂东百集团、宝能与万科的反收购之争等上市公司争夺股权的酣战，至今还是资本市场上津津乐道的话题。

资本天然是逐利的，发起非善意收购是逐利模式下的一种具体表现形式。故当标的公司股价在较长时间内处于被低估的状态时，则存在被非善意收购的可能性。

反收购，顾名思义即被收购方动用一切力量来反抗非善意收购的行为。如提高收购成本、巩固标的公司控制权，或通过对优质资产进行剥离等手段，以增大其收购难度，降低收购吸引力，使收购方失去兴趣，进而实现屈人之兵的目的。

本文重点从章程设置的维度，结合相关法规背景、上市公司章程实践案例、监管态度等多个方面展开讨论。

>>>背景介绍

合理的市场化并购重组能够优化资本配置格局，提高市场效率，促进我国资本市场经济的高质量发展。在我国，监管部门对于合法有序的市场化收购行为同样持鼓励态度：在最新的《上市公司收购管理办法》中，取消了要约收购义务豁免的行政许可审批，细化对持股变动信息的披露要求，强化事中事后监管机制。可见，随着收购限制的逐步放松，市场化收购可占一席之地。

在现行的法律法规中，虽然没有专门针对反收购的配套制度，但是，早在2002年，证监会于《上市公司收购管理办法》中，就上市公司反收购作出了明确的限制性规定，但在其后的新规中已作了更灵活的调整，对反收购手段的具体限制进一步减少。

关于反收购的内容，在新旧《收购管理办法》中的体现如下：

上市公司收购管理办法（2002年）

上市公司收购管理办法（2020年修订）

第三十三条收购人做出提示性公告后，被收购公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经做出的决议外，不得提议如下事项:

（一）发行股份；

（二）发行可转换公司债券；

（三）回购上市公司股份；

（四）修改公司章程；

（五）订立可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的合同；但是公司开展正常业务的除外；

（六）处置、购买重大资产，调整公司主要业务；但是面临严重财务困难的公司调整业务或者进行资产重组的除外。

第八条被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。

第三十三条收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。

>>>上市公司章程中常见的反收购条款及案例

绝对多数表决权条款

绝对多数表决权条款，指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。该条款增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的非善意收购;另一方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。

案例1、DFD

《公司章程》第八十二条股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于收购资产/出售资产的议案时，应获得出席股东大会有表决权股东的四分之三以上通过。

案例2、STXT

《公司章程》第一百一十条董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务，但应当经出席会议的除上市公司董事、监事、高级管理人员和单独或者合计持有上市公司百分之五以上股份的股东以外的其他股东所持表决权的三分之二以上通过。

“降落伞”条款

董监高在任职期限届满之前，当公司控制权变动导致其被解雇，公司按照其任职期间年薪的一定倍数，给予高管人员丰厚的一次性补偿金，增加收购者的成本，进一步妨碍收购的进行。但此条款也可能引起以下风险：涉及利益输送；董监高存在履职过错情况下解除职务，公司按此支付高额赔偿金，对公司经营业绩产生一定影响。

案例1、DFJG

《公司章程》第九十六条在发生公司恶意收购的情况下，任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反公司章程规定的情形下于任期内被解除董事职务的，公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的10倍向该名董事支付赔偿金。

案例2、RDKG

《公司章程》第一百零二条在发生公司被恶意收购的情况下，非经原提名股东提议，任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备所任职务的资格及能力或不存在违反公司章程规定等情形下，于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应按该名董事在公司任职年限内税前薪酬总额的10倍给付一次性赔偿金。

案例3、DFD

《公司章程》规定，在发生公司恶意收购的情况下，非经原提名股东提议，任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期内被解除董事职务的，公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的 5倍向该名董事支付赔偿金。董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。

明确对提案的审核权

《公司法》第一百零一条中，关于股东提案权的规定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。而上市公司于章程中设置了对提案的审核权，审核不通过则不得提交股东大会审议，此举旨在减少与避免股东权利滥用的情况。

案例1、WST

《公司章程》第七条召集人有权以公司和股东的最大利益为行为准则，依据本条第（二）款规定的条件对股东提案进行审核，若审核后认为不符合规定条件的，有权拒绝提交股东大会审议，但应该在股东大会上公开说明提案内容以及不予提交审议的理由；审核后认为符合规定条件的，应该提交股东大会审议。

案例2、MHSW

《公司章程》第五十三条董事会应当以公司和股东的最大利益为行为准则，依据本章程规定对股东提案进行审核，若审核后认为不符合本章程规定的条件的，有权拒绝提交股东大会审议，但应该在股东大会上公开说明提案内容以及不予提交股东审议的理由；经审核后认为符合本章程规定的条件的，应该提交股东大会审议，并按照本章程的规定公告。

限制董事任职资格条款

公司于其章程中规定董事的任职条件，具备特定的条件、情形或不满足特定的情形者均不得就任上市公司董事职位。

案例1、FXGF

《公司章程》第九十六条为保证公司在被收购后的经营稳定性，维护公司及全体股东的长远利益，收购方及其一致行动人提名的董事候选人除应具备与履行董事职责相适应的专业能力和知识水平外，还应当具有至少五年以上与公司主营业务相同的业务管理经验。收购方及其一致行动人提名的董事候选人在股东大会、董事会或职工代表大会审议其受聘议案时，应当亲自出席会议，就其任职资格、专业能力、从业经历、违法违规情况、与公司是否存在利益冲突、与公司控股股东、实际控制人以及其他董事、监事和高级管理人员的关系等情况进行说明。

案例2、RDKG

《公司章程》第一百零三条为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性，收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当：（一）具有至少五年以上与公司目前（经营、主营）业务相同的业务管理经验；（二）具有与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平；（三）过去五年内在上市公司担任过董事或总经理、副总经理等高级管理人员职务，并符合国家有关法律、行政法规、上级监管部门规章及本《章程》对公司董事任职资格的规定。

增加持股期限要求

《公司法》第一百零二条单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。

《上市公司章程指引》第五十三条公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。单独或合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。

可见，相关法律法规赋予了单独或合计持有公司3%以上股份的股东对董事、监事的提名权，部分公司在章程中通过增加持股期限要求，限制股东行使提案权、提名权、投票权等权利。

案例1、FKDQ

《公司章程》第八十二条第（三）款规定，连续180日单独或合计持有公司股份总数5%以上股份的股东可以向公司董事会提出董事候选人或向公司监事会提出股东代表出任的监事候选人。

案例2、WXDN

《公司章程》第八十三条连续180日单独或合计持有公司有表决权股份总数的5%以上的股东，可以提名董事、监事候选人，每一提案可提名不超过全体董事1/4，全体监事1/3的候选人名额，且不得多于拟选人数。

>>>总结

从上述的例子可以看出，上市公司大多以在章程中置入几类常见的针对反收购的定性条款为主，如：绝对多数表决权条款、“降落伞”条款、对提案的审核权条款、限制董事任职资格条款、增加持股期限条款等。

但中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）曾于2017年公开表示：当前我国《公司法》和《证券法》均未明确限制收购权，未赋予上市公司置入反收购条款的权力，章程不应赋予控股股东特别权力以及不得违反强制性法律规定，投服中心亦督促该类上市公司修改章程。

公司是所有利益相关者的中心，在非善意收购与反收购的较量中，如何衡量章程的自治精神与涉他性的界限，确定各自的平衡点，考虑并且力求使各方的利益诉求得到满足，是实践中面对的重大难题。

但可以明确的是，上市公司章程中牵涉到公司控制权变更的条款，仍需遵循《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规的规定，不得异化反收购条款来限制股东的合法权利，或扭曲法律法规含义来侵害上市公司和其他广大中小股东的合法权益。同时，公司应履行相应的信息披露义务，保护中小股东及其他投资者的利益，在不断的探索尝试中促使反收购的有序、合规地运行发展。