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律
加
油
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2014年8月，某开发商与某建筑公司签订了某写字楼建设的《土建工程施工合同》。后建筑公司与劳务公司再签订本工程中的《劳务承包合同》，劳务公司再将其中的钢筋工程交给了王某全权负责。同时，建筑公司将写字楼工程内的吊装事宜与吊车公司签订承揽合同。
11月，工地从事钢筋操作工作的陈某，左手不慎被压伤，经鉴定，构成十级伤残。事发时，刘某正在进行钢筋吊装作业，因刘某前方视线受挖吊臂影响，钢筋吊移过程中不慎将陈某左手压伤。请问，若陈某拟在2015年通过诉讼途径维护自身权益是否符合工伤？若不属于，又可通过哪个案由追究哪些责任方呢？
【注：原告陈某长期和王某一起共事，王某每半年按陈某实际出勤数以现金支付工资，事发时吊车的驾驶员刘某为吊车公司所雇佣。】
案件人物关系图示如下：
工伤保险待遇纠纷与提供劳务者受害责任纠纷是两类常见的纠纷，两者之间存在很多相似的地方，在实务当中也容易发生混淆。工伤与提供劳务者受害的概念划分是对因工作遭受伤害进行的法律上划分，但伤害的自然属性是相同的，即都会给受害人带来因残疾而造成劳动能力下降、行动不便、精神创伤、削弱或丧失未来发展机会等不利后果。伤害在本质上的一致性使得工伤及提供劳务者受害的比较具有意义，两者也因此在赔偿项目上有很多相似的地方。工伤与提供劳务者受害在概念上有相似之处，但法律性质有着如下本质的区别：
差异/名称 |
工伤保险待遇纠纷 |
提供劳务者受害责任纠纷 |
基础法律关系不同 |
存在劳动关系 |
基于劳务或雇佣关系 |
主体有限制：劳动者必须年满十六周岁且不超过法定退休年龄（达到法定退休年龄未依法享受养老保险待遇的仍可构成劳动关系）；用人单位必须是经工商登记注册成立的企业、个体工商户及其他依法成立的组织。 |
劳务关系在主体方面基本没有限制，一般双方为具有完全民事行为能力的自然人。
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较强组织性，用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。 |
雇员虽也接受雇主的劳动安排和管理，但这种管理一般不具有组织性的特征，比较松散、简易。 |
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适用法律规范不同
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《劳动法》、《劳动合同法》《社会保险法》、《工伤保险条例》 |
《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 |
是经济法或社会法的范畴，因用人单位与劳动者事实上的不平等地位，国家一般对劳动关系进行干预，对双方的利益进行再平衡，由此导致劳动关系体现出有限度的意思自治。 |
属于民法范畴，侵权法是民法典的支柱之一，调整平等主体间的权利义务关系。
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责任构成要件不同
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无过错责任原则 |
采过错责任原则（即行为、过错、损害后果、因果关系） |
经由社保部门认定属工伤，用人单位即应承担工伤赔偿责任，劳动者无需承担过多的举证责任,除非劳动者存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀等重大过错的情形。 |
谁主张谁举证原则 |
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评残机构不同
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劳动能力鉴定委员会鉴定等级,劳动能力鉴定委员会属于事业单位，一般从属于当地的人社部门。 |
社会上依法设立的司法鉴定机构，属于社会组织。
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劳动者或用人单位一方不服劳动能力鉴定委员会作出的鉴定意见的，依法可以向其上级提出复评申请。 |
一方不服原鉴定机构作出的鉴定意见的，可以申请重新鉴定。
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处理程序不同
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“一裁两审”，程序上适用《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》及其相关司法解释，另有部分工伤争议适用一裁终局的特殊规定。 |
一般为两审终审，程序上适用《民事诉讼法》及其相关司法解释。
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赔偿类别不同
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（一）实际发生的费用：医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、评残前的护理费、交通费；（二）如造成伤残的：一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、辅助器具费、评残后的生活护理费；（三）如造成死亡的：丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。 |
（一）实际发生的费用：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、营养费；（二）如造成伤残的：残疾赔偿金、被扶养人生活费、辅助器具费、精神损害抚慰金；（三）如造成死亡的：丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金（取决于户籍）、亲属交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金。 |
工伤与提供劳务者受害的赔偿标准取决于以下几个因素：受害者的户籍、工资标准、被扶养人的情况、过错因素、伤残鉴定机构的尺度等。 |
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【法律分析】
一、若走工伤程序
根据《工伤保险条例》的定义，工伤是指“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故的伤害”。原告陈某某基本情况是否符合工伤的三个“工作”构成要件？显然，根据上述对比，陈某某想确认和被告1劳务公司或被告2建筑公司存在劳动关系是走工伤程序的第一步，也是极为关键的一步，陈某某可以准备以下证据：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。
（四）考勤记录。
（五）其他劳动者的证言等。
归纳来说，陈某某就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以作为旁证的证明。需要特别说明的，用人单位的报销凭证等、因公传递的电子邮件等也属于有效证据。总之一句话，能证明自己在用人单位工作过的各种东西。
若陈某某工伤程序无法走通，则陈某某认可通过提供劳务者受害责任纠纷or第三人侵权责任纠纷各被告的责任。
二、雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担无过错责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告陈某某可以受被告1王某的雇佣为由，且陈某某在被告1王某承包的工地上从事雇佣活动中受伤，其雇主王某应当承担赔偿责任。
三、违法分包人应与雇主承担连带责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告2劳务公司若没有相应资质或安全生产许可条件，则被告3建筑公司和被告2劳务公司应当与被告1王某承担连带责任。
四、行为人侵害他人权利，应当承担赔偿责任，但行为人系从事雇佣活动，由接受劳务一方承担侵权责任。
1.根据侵权责任及相关法律规定，行为侵害他人权利，应当赔偿受害人的损失，本案中被告5刘某作为吊车司机，在操作吊车时造成陈某某受伤，刘某作为实际侵权人，应当对陈某某的受伤承担赔偿责任。
2.但刘某是受被告4吊车公司的雇佣来驾驶吊车，那么刘某作为吊车公司的雇员，在从事雇佣活动中致人损害，雇主吊车公司应当承担赔偿责任。当然，如果刘某在操作吊车时有故意或重大过失行为而导致他人受伤，刘某也应与吊车公司对损害的结果承担连带责任。
五、提供劳务者受害责任和第三人侵权责任竞合时须择一诉讼。
在提供劳务者受害责任与第三人侵权责任竞合的情况下，选择何种案由起诉直接关系到案件适用何种法律关系及责任承担主体等问题。若原告陈某某对自已的主张、请求及陈述的意思不明确、不充分，法院合议庭在审理时会依法行使释明权，将相关的法律规定向原告陈某某进行解释和说明，由原告自行选择。
综上，若陈某某工伤程序无法走通，则原告陈某某作为受害人，仍可以根据所掌握的证据情况，受偿数额、被告支付能力、管辖法院等情况，既可以以侵权为由请求第三人（被告4吊车公司）承担赔偿责任，也可以以提供劳务者受害为由请求雇主【被告1王某，被告2劳务公司（若劳务公司无相应施工资质及安全许可时，则被告3建筑公司亦承担连带责任）】承担赔偿责任，但是当事人在向法院起诉时只能择一案由进行诉讼。
编辑 / 云南分公司 张联勇
供稿 / 合约法务部 《法律加油站》栏目组