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担保有风险,签字须谨慎!

担保有风险,签字须谨慎! 中建四局交通公司
2017-07-04
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导读:因碍于情面担保却惹上官司,“老同学“这种事儿还少吗?

一、碍于情面担保却惹上官司

“老同学,三人同时担保,为啥只找我一人还债?这合法么”。今年初,笔者接到高中同学咨询电话。原来,陈同学的一个同事找到他和其他两个同事三人共同为一份借款协议提供担保。陈同学碍于同事情面在借款协议上签了名并按上手印。而陈同学因借款人离职后和借款人联络甚少。

出人意料的是,约定到还款日期后,借款人不知去向,陈同学却被通知他作为担保人已被债主起诉到法院。而债主却没有起诉另外两个担保人,这点是让陈同学最不能接受的。

二、担保责任得认清

“不了解法律后果,轻率为他人担保,是产生此类纠纷的常见原因……”笔者解释道;根据担保法及相关司法解释,主合同中虽然没有保证条款,但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立;保证方式没有约定或者约定不明确的,推定为连带保证;同一债务有两个以上保证人且没有约定保证份额的,保证人都负有担保全部债权实现的义务,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

根据上述规定,陈同学及两个同事在借款协议的担保人处签字,保证合同有效。因未约定保证方式,三人应当承担连带保证责任【借款人和保证人对贷款人履行债务并无顺序和主次之分的限制。贷款人可以不问借款人是否具有实际履行或赔偿损失的能力】。在借款协议规定的还款期限届满后,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

三、汲取教训下不为例

“那么,我该怎样避免或减少损失?”陈同学追问道。根据担保法及其司法解释的规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。也就是说,陈同学在清偿全部债务后,可以向借款人追讨这笔借款,如果后面亦无法取得联系,陈同学可以要求另两个担保人承担三分之二的债务份额。

担保是一种严肃的法律行为,当有人请你提供担保时,应当了解相关法律知识和潜在的法律风险,特别是要注意以下几点:

1.担保前要对被担保人的经济实力、以往履约信誉等情况进行了解和评估,担保涉及的金额要符合自己的风险承受能力,切忌碍于情面草率签字或超出自身承受能力。

2.必要时可要求被担保人提供反担保。担保法第4条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保可以是保证,也可以用财产抵押或质押。这样一来,将加大债务人的风险,可以促使其自觉履约,也有利于担保人降低风险。

3.一旦做了担保人,就要承担法律责任,绝不能签个字就不管不问了。担保人要及时掌握被担保人履约情况,随时与被担保人及债权人互通信息,一旦发现不利于履约的情况,要及时采取相应措施,避免进一步扩大损失。

四、担保范围广,常识不可缺

担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人为保障其债权实现的,要求债务人向债权人提供担保的合同。担保方式为保证、定金、抵押、质押和留置五种。

1.保证,是指保证人和债权人以书面形式订立约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。个人保证一般分两种,即一般保证和连带责任保证,这二者的区别很大。

通俗地说,一般保证是指担保人只在借款人清偿债务以后,负担借款人无法清偿的那部分债务,简单的说,就是最后兜底的人,只有证明借款人实在没有能力清偿债务了,贷款人才可以找一般保证担保的担保人清偿债务。而连带责任保证则是,担保人在借款人没有按时清偿贷款本息的时候,要代替借款人清偿债务。也就是说,期限到了,贷款人既可要求借款人清偿,也可要求保证人清偿。借款人和保证人对贷款人履行债务并无顺序和主次之分的限制。贷款人可以不问借款人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。

2.定金,是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。定金罚则为:给付定金方不履行合同义务的,无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的,双倍返还定金。

定金的数额原则上是由当事人约定的,但担保法对其最高限额又作了限定,即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金,将定金的惩罚限定在一定的限度内。

3.抵押,是指抵押人和抵押权人(债权人)以书面形式订立约定,不转移抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

4.质押,就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。

5.留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律(担保法)规定留置该财产,以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

6.抵押、质押、留置的区别

抵押一般是指在抵押物上设定一个抵押,抵押物仍然归债务人使用、处置;质押则需将抵押物放置到债权人处,债权人负责保管而留置则一般是指由于对标的物的修缮等活动而产生的债权债务关系,债务方不履行的,则债权方行使留置权,一般在交通运输工具的修理中使用较多。

7.保证与物的担保之间的关系

由于保证是以保证人的信用提供担保,因此保证被称为人的担保。而物的担保是指担保人以某一特定财产提供的担保,其类型包括抵押、质押和留置。

当一个主债权同时设有保证与物的担保时,如何处理它们之间的关系

7.1同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,即保证人承担的是补充担保责任。

7.2同一债权既有保证又有债第三人提供的物的担保的,如各自承担的担保责任范围已由合同明确约定,则债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。债权人无权要求保证人或物的担保人在合同对其确定的责任范围之外承担责任。

7.3当同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保时,如果当事人被保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的,视为保证人与物的担任人之间承担的是连带担保责任。债权人对到期受清偿的债权,既有权选择要求保证人按照合同约定或者法律规定承担保证责任,也有权选择要求物的担保人按照合同约定或法律规定承担保证责任。承担了责任的担保人,可以直接向债务人追偿,也可以先要求其他担保人清偿其应当分担的份额,然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。也就是说,连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有了双重追偿权。

7.4同一债权既有保证又有物的担保时,如果债权人放弃物的担保,则保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这一规定则仅适用于物的担保是由债务人提供的情形。在第三人提供物的担保时,因物的担保与人的担保处于同等地位,债权人有权选择行使物的担保或保证。如当事人没有特别约定,两者均有承担担保责任的义务。此时债权人放弃物的担保对保证人没有影响。

五、结语

不知事实可以作为借口,但不知法却不能开脱(罪责)。”各位亲友、同学、同事、朋友们,担保有风险,签字须谨慎。


Vol.15  END



编辑 /  云南分公司 张联勇

供稿 / 合约法务部 《法律加油站》栏目组




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