王小五
小编小编，我听老张说2019年1月3日住建部印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，是不是有这回事啊？
李小编
对啊，1号文已经自2019年1月1日起施行了。
王小五
哇，那小编你看过没啊？
李小编
我这么懒，当然没看过啦。不过我同事看过呀，她做了整理呢，下面给你瞧瞧吧
（建市规〔2019〕1号，下称“1号文”）
对违法发包、转包、挂靠、违法分包等行为
作出界定
第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（新增条款）
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（细化）
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。（新增条款）
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
王小五
学习了学习了，分类好详细啊。
小编，我刚刚注意到办法第八条第一款是“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”。
这是不是说只要母公司承接工程后将工程转给子公司的都是转包呐？
李小编
当然不是啦，来，我同事是这样分析的。
读书小笔记
2019/1/22
《办法》第八条第一款第（一）项规定了“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”属转包，但并不是根据字面意思片面理解所有母子公司管理关系均为转包，而是应当结合转包的特征予以认定。
从人的角度判断，为以下三种情况之一不能合理解释并证明：
①未派驻管理人员
②派驻人员与承包单位实质无劳动关系
③派驻人员未实际管理工程
从物的角度判断，为以下两种情况之一不能合理解释并证明：
①主要材料机械由第三方采购/租赁
②承包人不能提供采购、租赁合同及发票
从财的角度判断，工程款收付关系不明确。
王小五
哇，你们同事好厉害了，那应该怎样规范母子公司间承发包的经营方式呢？
李小编
要这样哈……
读书小笔记
2019/1/22
第一，以母公司名义组建项目部。不管是子公司借用母公司资质承接的项目，还是母公司承接项目后转包给子公司，都要以母公司的名义组建项目部，作为母公司派驻现场的管理机构。
第二，完善项目主要管理人员人事手续。母公司可与子公司派驻现场的项目“四大员”签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同并进行人事任命。同时完成项目“四大员”的注册证书变更登记、社保缴纳、工资支付等相关手续，将原属于子公司的管理人员在项目存续期间“归化”为母公司职工。
第三，统一分包采购合同主体。以母公司名义签署专业分包、劳务分包、物资采购、机械租赁合同。
第四、统一工程款收付关系。由母公司针对项目建立专用银行账户，负责工程款项收支，项目利润作为子企业年度利润上缴进行抵扣。
王小五
真的是涨知识了
李小编
是呀是呀！要感谢合约法务部的同事哟！
Vol.29 END
供稿/合约法务部《法律加油站》栏目组
排版/李凯艳
审核/许明成、陈文翔
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